O Direito Administrativo e os Serviços Públicos

Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público” (Di Pietro).
“Serviço Público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade” (Hely Meirelles).

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, “Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”.

A professora Odete Medauar, diz do serviço público como uma atividade prestacional em que o Estado, diretamente ou através de seus delegados, propicia alguma comodidade ou utilidade material necessária à vida coletiva, como água, esgoto, luz, transporte, coletivo etc. Assevera ainda que as atividades-meio, v. g. arrecadação de tributos, limpeza e vigilância de repartições, não se incluem na acepção técnica de serviço público.

A noção de serviço público compõe-se de dois elementos, lembra Celso Antônio Bandeira de Mello: um deles, que é seu substrato material, consistente na prestação de uma utilidade ou comodidade fruível singularmente pelos administrados; o outro, que é seu traço formal indispensável, consistente em um específico regime de Direito Público.

Maria Sylvia Zanella, quanto a esse segundo traço do serviço público, marca divergência no tocante ao magistério de Celso Antônio, com as seguintes considerações: “Quando, porém, se trata de serviços comerciais e industriais, o seu regime jurídico é o de direito comum (civil e comercial), derrogado, ora mais ora menos, pelo direito público. (...) Vale dizer, o regime jurídico, nesse caso, é híbrido, podendo prevalecer o direito público ou o direito privado, dependendo do que dispuser a lei em cada caso; nunca se aplicará, em sua inteireza, o direito comum tal qual aplicado às empresas privadas”.

A regulamentação e controle do serviço público e de utilidade pública caberão sempre ao Poder Público. Mesmo a delegação de tais serviços a terceiros, não retira do Estado o poder-dever de regulamentá-los e controlá-los, de modo a preservá-los eficientes e atendendo às condições impostas para seu funcionamento.

Vale lembrar que os serviços públicos ou de utilidade pública, quaisquer que sejam, têm por fim principal servir ao público e, só secundariamente, produzir renda para quem o explora.

CLASSIFICAÇÃO
Critério da Essencialidade:

Serviços Públicos “propriamente ditos” - Essencialidade e necessidade para sobrevivência do grupo social. Ex.: Preservação da saúde pública, defesa nacional etc. Privativos do Poder Público. Indelegáveis. Serviços pró-comunidade;

Serviços de Utilidade Pública - Conveniência. Podem ser prestados por terceiros (concessão, permissão, autorização), nas condições regulamentadas e sob controle do Poder Público, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração paga pelos usuários. Ex.: Água, luz, telefone etc. Serviços pró-cidadão.

Critério da Adequação:
Serviços Próprios do Estado - Íntima relação com as atribuições do Estado. O Estado usa de sua supremacia ao exercê-los. São gratuitos ou de baixa remuneração. Só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas. Ex.: Segurança, higiene e saúde públicas etc.

Serviços Impróprios do Estado - Não afetam substancialmente as necessidades da comunidade. A Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas, ou delega sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizários. Ex.: Serviços de táxi, etc.

Esses dois primeiros critérios têm pequena serventia e, em suas formulações, são fortemente contestados por boa parte da doutrina. Para o concurso, têm diminuta importância.

Critério do Objeto
Serviços Administrativos - A Administração executa para atender a suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público. Ex.: Imprensa oficial etc.

Serviços Comerciais ou Industriais - Produzem renda para quem os presta, mediante remuneração da utilidade usada ou consumida, remuneração esta que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preço público. Sobre esses serviços, afirma Di Pietro: atendem às necessidades coletivas de ordem econômica. Ex.: Transporte, água, luz, telefone etc.

Serviços Sociais – São os que atendem a necessidades coletivas em que atuação do Estado é essencial, mas que convivem com a iniciativa privada. Ex: serviços de saúde, educação, previdência, cultura, meio ambiente, previdência.

Critério dos Destinatários
Serviços “uti universi” ou gerais - Servem à população, de modo geral. Não são prestados à usuários determinados ou determináveis. São indivisíveis. Ex.: Iluminação pública, calçamento de ruas etc.

Serviços “uti singuli” ou individuais - Têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário. Esses serviços são remunerados por taxa ou tarifa.. Ex.: Água, telefone, luz etc.

Critério da Exclusividade
Serviços Exclusivos - O Estado presta diretamente ou através de concessões ou permissões Ex: serviço postal, serviços de telecomunicações, de radiodifusão, de navegação aérea, de gás canalizado etc.

Serviços Não Exclusivos - Executados pelo Estado ou por particulares, mediante autorização do Estado. Ex.: Educação, saúde, previdência social, assistência social.

Considerando os serviços não exclusivos, Di Pietro, em lição diversa da referida acima, diz que são serviços próprios, quando o Estado os presta, e impróprios, quando prestados por particulares, porque, neste caso, ficam sujeitos a autorização e controle do Estado, com base em seu poder de polícia. São considerados serviços públicos, sustenta, porque atendem a necessidades coletivas; mas impropriamente públicos, porque falta um dos elementos do conceito de serviço público, que é a gestão, direta ou indireta, pelo Estado. Divergimos da renomada mestra. A tese, à nossa vista, não se sustenta, ante o disposto no art. 175 da CF. O serviço público ou é prestado diretamente pelo Estado ou sob a forma de delegação explícita ou implícita. Não há serviço público prestado por particular, sem delegação estatal. Para o concurso, porém, mais importa a orientação da ilustre mestra.

FORMAS DE PRESTAÇÃO

Serviço Centralizado - É o que o Poder Público presta por seus próprios órgãos, em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade;

Serviço Descentralizado - É aquele em que o Poder Público transfere sua titularidade e prestação ou, simplesmente, sua prestação a entidades da Administração Indireta ou a particulares. Por aqui se percebe que a titularidade do serviço e a titularidade da prestação não recaem necessariamente sobre a mesma entidade. No magistério de Hely Meirelles, a descentralização se faz por outorga (através de lei) ou por delegação (através de ato ou contrato administrativos). A outorga é feita para entidade da Administração Indireta; a delegação, para entidade privada.

SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS A PARTICULARES
No modelo tradicional, a delegação de serviço público é utilizada para o trespasse da execução ou prestação de serviços públicos a particulares, mediante controle e regulamentação do Poder Público, assumindo uma das seguintes modalidades:
 Concessão de Serviço Público;
 Permissão de Serviço Público;
 Autorização de Serviço Público.

Concessão de Serviço Público
Conceito:
É “a delegação de sua prestação feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (Lei 8.987/95, art. 2º, II).

Não se deve confundir concessão de serviço público com terceirização (por exemplo, locação de serviços, disciplinada ela Lei 8.666/93). A concessão tem por objeto um serviço público; a locação de serviços tem por objeto determinada atividade que não é atribuída ao Estado como serviço público e que ele exerce apenas em caráter acessório ou complementar da atividade-fim; na concessão, a remuneração é, em regra, paga pelo usuário, sob a forma de tarifa; na locação de serviços, é o Poder Público que remunera o serviço prestado; na concessão de serviço público, são transferidas para o concessionário determinadas prerrogativas públicas; na locação de serviços, o contratado é o simples executor material de uma atividade que é prestada para a Administração e não para os usuários do serviço público.

A lei referida ainda conceitua a concessão de serviço público precedida de obra pública como sendo “a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado” (art. 2º, III).

A concessão de serviço público precedida de obra pública é tradicional denominada concessão de obra pública (não confundir com o contrato de obra pública).

Hoje já se reconhece esse contrato como modalidade autônoma em relação ao contrato de concessão de serviço público. O que é essencial para que se caracterize a concessão de obra pública é que a remuneração do concessionário não seja paga pelo poder concedente, sob pena de se ter mero contrato de empreitada. Essa remuneração, esclarece Di Pietro, pode provir de mecanismos diferentes: por meio de contribuição de melhoria instituída pelo poder concedente para remunerar o concessionário; ou pela delegação da execução de um serviço público, o que significa que o contrato terá dois objetos sucessivos: primeiro a execução da obra e depois a prestação do serviço ou a exploração comercial das utilidades que a obra permite. Na parte final do dispositivo transcrito supra existe a previsão de que o investimento da concessionária pode ser “remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado”.

Características
a) Só é utilizada quando se trata de serviço próprio e exclusivo, bem como uti singuli e comercial ou industrial do Estado;
b) Ocorre apenas a transferência da execução e não da titularidade do serviço, porque o Poder Concedente pode alterar, unilateralmente, as cláusulas regulamentares do contrato. Assim prevê a lei:
Art. 9º § 4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.
c) Será sempre precedida de licitação, na modalidade concorrência, nos termos da lei geral das concessões e permissões, salvo previsão específica em lei federal;
d) O concessionário executa o contrato em seu nome e por sua conta e risco;
e) A remuneração do concessionário se dá, normalmente, com o pagamento de tarifas (preço público e não tributo) pelos usuários. Diz-se normalmente, porque há exceções. A Lei 8.987/95 também admite as chamadas receitas alternativas: Preceitua o art. 11;

Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta lei.
Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Art. 12. (Vetado)
Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários.
f) Feita para pessoa jurídica ou consórcio de empresas.
4.1.2 Extinção da Concessão
Art. 35. Extingue-se a concessão por:
I - advento do termo contratual;
II - encampação;
III - caducidade;
IV - rescisão;
V - anulação; e
VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
§ 1º Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.

Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários (§ 2º).
A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis (§ 3º).

Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo (advento do termo contratual e encampação), o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta lei (§ 4º).

Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior (art. 37).

A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes (Art. 38). A caducidade é o desfazimento unilateral da concessão por motivo inadimplemento contratual. Diz a lei:
§ 1º A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais, ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.

A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa (§ 2º).

Não será instaurado processo administrativo de inadimplência, antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais (§ 3º).

Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo (§ 4º)

A indenização de que trata o parágrafo anterior será devida na forma do art. 36 desta lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária (§ 5º).

Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária (§ 6º).

O contrato de concessão poderá ser objeto de rescisão por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

A reversão não é forma de extinção da concessão; é conseqüência da extinção. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido (art. 36). Nesse ponto, firmamos, respeitosamente, divergência do exposto no livro de Direito Administrativo, de autoria, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, que apresenta a reversão como forma de extinção da concessão (a expressão é tomada como designativa da extinção pelo advento do termo contratual.

Subconcessão (art. 26).
Será sempre precedida de concorrência. Segundo Di Pietro (Parcerias na Administração Pública, p. 109), faz-se por contrato administrativo, e não por contrato de direito privado. É indispensável a expressa autorização do poder concedente. Não se deve confundir a subconcessão do art. 26 com os contratos com terceiros referidos pelo art. 25 (subcontratações), que são vínculos de direito privado. Também é de asserir a impossibilidade da subconcessão total (Di Pietro, p. 112).

Transferência da Concessão e do Controle Acionário da Concessionária (Art. 27)
É a entrega do objeto da concessão a pessoa distinta da que celebrou o contrato. A lei não requer licitação para a transferência da concessão, mas há inúmeros argumentos pela sua obrigatoriedade.

A transferência do controle acionário não deve ser confundida com a transferência da concessão. Naquela, o concessionário continua sendo o mesmo. (Ver arts. 27 e 30 da Lei 9.074/95.

Permissão de Serviço Público
É “a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco” (art. 2º, IV, da lei supracitada). No seu art. 40, a lei diz que a permissão de serviço público será formalizada por contrato de adesão. Eis a dicção legal:

Vale também ressaltar que, no que couber, as regras da Lei 8.987/95 aplicam-se às permissões de serviço público.

Características
a) É contrato de adesão, precário e revogável (mais correto seria falar-se em rescisão, esta sim referente aos contratos) unilateralmente pelo Poder Público, embora seja tratada, tradicionalmente, pela doutrina como ato unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, e intuitu personae. Dispõe o art. 40:
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta lei.

A redação do art. 175 da CF e a Lei 8.987/95, ignorando a orientação doutrinária, apontam para contratualização da permissão de serviço público.
b) Depende sempre de licitação – A lei não impõe concorrência;
c) Instrumentaliza apenas a transferência ao permissionário da execução (prestação) e não da titularidade do serviço;
d) O serviço é executado em nome do permissionário, por sua conta e risco;
e) O permissionário sujeita-se às condições estabelecidas pela Administração e sua fiscalização;
f) Não obstante seja de sua natureza a inexistência de prazo, inclusive como exceção à regra do art. 57, § 3º, da Lei 8.666/93, tem a doutrina admitido a possibilidade de sua fixação, hipótese em que o desfazimento da permissão daria ao permissionário direito à indenização. A permissão de serviço público com prazo definido denomina-se permissão condicionada ou qualificada. A fixação de prazo na permissão a aproxima tanto concessão que praticamente faz desaparecer as diferenças entre os institutos;
g) Remuneração do serviço, normalmente, por tarifa para pelos usuários;
h) Pode ser feita para pessoa física ou jurídica.

Autorização de Serviço Público (Art. 21, XI e XII)
É ato administrativo unilateral, precário e discricionário pelo qual o Poder Público delega ao particular a exploração de serviço público. É dado no interesse exclusivo do particular. Ex.: art. 7° da Lei 9.074/95. ). A autorização, como forma de delegação de serviço público, é referida no art. 21, XII, da CF. A autorização, doutrinariamente, é utilizada para serviços sujeitos a constantes modificações no modo de sua prestação ao público e a supressão a qualquer momento.
V - Convênios e Consórcios
 Convênio - “Convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes” (H.L.M.).
 Consórcio - “Consórcios administrativos são acordos firmados entre entidades estatais, autárquicas, fundacionais ou paraestatais, sempre da mesma espécie, para a realização de objetivos de interesse comum” (H.L.M.).

PRINCÍPIOS REGENTES DO SERVIÇO PÚBLICO
Podemos citar os seguintes:
 Igualdade;
 Generalidade;
 Continuidade (Permanência) – Decorrências desse princípio é a encampação e o uso compulsório dos recursos humanos e materiais da empresa contratada, quando for necessário à Administração Pública garantir a continuidade do serviço;
 Modificabilidade (Jus Variandi);
 Eficiência;
 Modicidade;
 Cortesia.
A gratuidade não aparece como princípio, mas é imposta pela legislação em certos casos.
Hely Meirelles, apenas destaca os princípios da permanência, da generalidade, da eficiência, da modicidade e o da cortesia.
Tanto na concessão quanto na permissão o usuário tem direito a um serviço público adequado, que, na verdade, é justamente aquele que cumpre todos os requisitos acima referidos e outros expressamente previstos no art. 6º:
Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
§ 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

A aplicação do § 3º, II, não tem sido pacífica. Comentando o direito do usuário à prestação do serviço, sustenta Maria Sylvia Zanella Di Pietro (p. 280): “o usuário tem direito à prestação do serviço, se este lhe fora indevidamente negado, pode exigir judicialmente o cumprimento da obrigação pelo concessionário; é comum ocorrerem casos de interrupção na prestação de serviços como os de luz, água e gás, quando o usuário interrompe o pagamento; mesmo nessas circunstâncias, existe jurisprudência no sentido de que o serviço, sendo essencial, não pode ser suspenso, cabendo ao concessionário cobrar do usuário as prestações devidas, usando das ações judiciais cabíveis”.

A lei também prevê que o poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida (art. 32).

Um abraço aos amigos,

Eudes Borges