O Direito Administrativo e os Serviços Públicos

Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público” (Di Pietro).
“Serviço Público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade” (Hely Meirelles).

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, “Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”.

A professora Odete Medauar, diz do serviço público como uma atividade prestacional em que o Estado, diretamente ou através de seus delegados, propicia alguma comodidade ou utilidade material necessária à vida coletiva, como água, esgoto, luz, transporte, coletivo etc. Assevera ainda que as atividades-meio, v. g. arrecadação de tributos, limpeza e vigilância de repartições, não se incluem na acepção técnica de serviço público.

A noção de serviço público compõe-se de dois elementos, lembra Celso Antônio Bandeira de Mello: um deles, que é seu substrato material, consistente na prestação de uma utilidade ou comodidade fruível singularmente pelos administrados; o outro, que é seu traço formal indispensável, consistente em um específico regime de Direito Público.

Maria Sylvia Zanella, quanto a esse segundo traço do serviço público, marca divergência no tocante ao magistério de Celso Antônio, com as seguintes considerações: “Quando, porém, se trata de serviços comerciais e industriais, o seu regime jurídico é o de direito comum (civil e comercial), derrogado, ora mais ora menos, pelo direito público. (...) Vale dizer, o regime jurídico, nesse caso, é híbrido, podendo prevalecer o direito público ou o direito privado, dependendo do que dispuser a lei em cada caso; nunca se aplicará, em sua inteireza, o direito comum tal qual aplicado às empresas privadas”.

A regulamentação e controle do serviço público e de utilidade pública caberão sempre ao Poder Público. Mesmo a delegação de tais serviços a terceiros, não retira do Estado o poder-dever de regulamentá-los e controlá-los, de modo a preservá-los eficientes e atendendo às condições impostas para seu funcionamento.

Vale lembrar que os serviços públicos ou de utilidade pública, quaisquer que sejam, têm por fim principal servir ao público e, só secundariamente, produzir renda para quem o explora.

CLASSIFICAÇÃO
Critério da Essencialidade:

Serviços Públicos “propriamente ditos” - Essencialidade e necessidade para sobrevivência do grupo social. Ex.: Preservação da saúde pública, defesa nacional etc. Privativos do Poder Público. Indelegáveis. Serviços pró-comunidade;

Serviços de Utilidade Pública - Conveniência. Podem ser prestados por terceiros (concessão, permissão, autorização), nas condições regulamentadas e sob controle do Poder Público, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração paga pelos usuários. Ex.: Água, luz, telefone etc. Serviços pró-cidadão.

Critério da Adequação:
Serviços Próprios do Estado - Íntima relação com as atribuições do Estado. O Estado usa de sua supremacia ao exercê-los. São gratuitos ou de baixa remuneração. Só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas. Ex.: Segurança, higiene e saúde públicas etc.

Serviços Impróprios do Estado - Não afetam substancialmente as necessidades da comunidade. A Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas, ou delega sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizários. Ex.: Serviços de táxi, etc.

Esses dois primeiros critérios têm pequena serventia e, em suas formulações, são fortemente contestados por boa parte da doutrina. Para o concurso, têm diminuta importância.

Critério do Objeto
Serviços Administrativos - A Administração executa para atender a suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público. Ex.: Imprensa oficial etc.

Serviços Comerciais ou Industriais - Produzem renda para quem os presta, mediante remuneração da utilidade usada ou consumida, remuneração esta que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preço público. Sobre esses serviços, afirma Di Pietro: atendem às necessidades coletivas de ordem econômica. Ex.: Transporte, água, luz, telefone etc.

Serviços Sociais – São os que atendem a necessidades coletivas em que atuação do Estado é essencial, mas que convivem com a iniciativa privada. Ex: serviços de saúde, educação, previdência, cultura, meio ambiente, previdência.

Critério dos Destinatários
Serviços “uti universi” ou gerais - Servem à população, de modo geral. Não são prestados à usuários determinados ou determináveis. São indivisíveis. Ex.: Iluminação pública, calçamento de ruas etc.

Serviços “uti singuli” ou individuais - Têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário. Esses serviços são remunerados por taxa ou tarifa.. Ex.: Água, telefone, luz etc.

Critério da Exclusividade
Serviços Exclusivos - O Estado presta diretamente ou através de concessões ou permissões Ex: serviço postal, serviços de telecomunicações, de radiodifusão, de navegação aérea, de gás canalizado etc.

Serviços Não Exclusivos - Executados pelo Estado ou por particulares, mediante autorização do Estado. Ex.: Educação, saúde, previdência social, assistência social.

Considerando os serviços não exclusivos, Di Pietro, em lição diversa da referida acima, diz que são serviços próprios, quando o Estado os presta, e impróprios, quando prestados por particulares, porque, neste caso, ficam sujeitos a autorização e controle do Estado, com base em seu poder de polícia. São considerados serviços públicos, sustenta, porque atendem a necessidades coletivas; mas impropriamente públicos, porque falta um dos elementos do conceito de serviço público, que é a gestão, direta ou indireta, pelo Estado. Divergimos da renomada mestra. A tese, à nossa vista, não se sustenta, ante o disposto no art. 175 da CF. O serviço público ou é prestado diretamente pelo Estado ou sob a forma de delegação explícita ou implícita. Não há serviço público prestado por particular, sem delegação estatal. Para o concurso, porém, mais importa a orientação da ilustre mestra.

FORMAS DE PRESTAÇÃO

Serviço Centralizado - É o que o Poder Público presta por seus próprios órgãos, em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade;

Serviço Descentralizado - É aquele em que o Poder Público transfere sua titularidade e prestação ou, simplesmente, sua prestação a entidades da Administração Indireta ou a particulares. Por aqui se percebe que a titularidade do serviço e a titularidade da prestação não recaem necessariamente sobre a mesma entidade. No magistério de Hely Meirelles, a descentralização se faz por outorga (através de lei) ou por delegação (através de ato ou contrato administrativos). A outorga é feita para entidade da Administração Indireta; a delegação, para entidade privada.

SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS A PARTICULARES
No modelo tradicional, a delegação de serviço público é utilizada para o trespasse da execução ou prestação de serviços públicos a particulares, mediante controle e regulamentação do Poder Público, assumindo uma das seguintes modalidades:
 Concessão de Serviço Público;
 Permissão de Serviço Público;
 Autorização de Serviço Público.

Concessão de Serviço Público
Conceito:
É “a delegação de sua prestação feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (Lei 8.987/95, art. 2º, II).

Não se deve confundir concessão de serviço público com terceirização (por exemplo, locação de serviços, disciplinada ela Lei 8.666/93). A concessão tem por objeto um serviço público; a locação de serviços tem por objeto determinada atividade que não é atribuída ao Estado como serviço público e que ele exerce apenas em caráter acessório ou complementar da atividade-fim; na concessão, a remuneração é, em regra, paga pelo usuário, sob a forma de tarifa; na locação de serviços, é o Poder Público que remunera o serviço prestado; na concessão de serviço público, são transferidas para o concessionário determinadas prerrogativas públicas; na locação de serviços, o contratado é o simples executor material de uma atividade que é prestada para a Administração e não para os usuários do serviço público.

A lei referida ainda conceitua a concessão de serviço público precedida de obra pública como sendo “a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado” (art. 2º, III).

A concessão de serviço público precedida de obra pública é tradicional denominada concessão de obra pública (não confundir com o contrato de obra pública).

Hoje já se reconhece esse contrato como modalidade autônoma em relação ao contrato de concessão de serviço público. O que é essencial para que se caracterize a concessão de obra pública é que a remuneração do concessionário não seja paga pelo poder concedente, sob pena de se ter mero contrato de empreitada. Essa remuneração, esclarece Di Pietro, pode provir de mecanismos diferentes: por meio de contribuição de melhoria instituída pelo poder concedente para remunerar o concessionário; ou pela delegação da execução de um serviço público, o que significa que o contrato terá dois objetos sucessivos: primeiro a execução da obra e depois a prestação do serviço ou a exploração comercial das utilidades que a obra permite. Na parte final do dispositivo transcrito supra existe a previsão de que o investimento da concessionária pode ser “remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado”.

Características
a) Só é utilizada quando se trata de serviço próprio e exclusivo, bem como uti singuli e comercial ou industrial do Estado;
b) Ocorre apenas a transferência da execução e não da titularidade do serviço, porque o Poder Concedente pode alterar, unilateralmente, as cláusulas regulamentares do contrato. Assim prevê a lei:
Art. 9º § 4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.
c) Será sempre precedida de licitação, na modalidade concorrência, nos termos da lei geral das concessões e permissões, salvo previsão específica em lei federal;
d) O concessionário executa o contrato em seu nome e por sua conta e risco;
e) A remuneração do concessionário se dá, normalmente, com o pagamento de tarifas (preço público e não tributo) pelos usuários. Diz-se normalmente, porque há exceções. A Lei 8.987/95 também admite as chamadas receitas alternativas: Preceitua o art. 11;

Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta lei.
Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Art. 12. (Vetado)
Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários.
f) Feita para pessoa jurídica ou consórcio de empresas.
4.1.2 Extinção da Concessão
Art. 35. Extingue-se a concessão por:
I - advento do termo contratual;
II - encampação;
III - caducidade;
IV - rescisão;
V - anulação; e
VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
§ 1º Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.

Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários (§ 2º).
A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis (§ 3º).

Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo (advento do termo contratual e encampação), o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta lei (§ 4º).

Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior (art. 37).

A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes (Art. 38). A caducidade é o desfazimento unilateral da concessão por motivo inadimplemento contratual. Diz a lei:
§ 1º A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais, ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.

A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa (§ 2º).

Não será instaurado processo administrativo de inadimplência, antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais (§ 3º).

Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo (§ 4º)

A indenização de que trata o parágrafo anterior será devida na forma do art. 36 desta lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária (§ 5º).

Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária (§ 6º).

O contrato de concessão poderá ser objeto de rescisão por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

A reversão não é forma de extinção da concessão; é conseqüência da extinção. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido (art. 36). Nesse ponto, firmamos, respeitosamente, divergência do exposto no livro de Direito Administrativo, de autoria, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, que apresenta a reversão como forma de extinção da concessão (a expressão é tomada como designativa da extinção pelo advento do termo contratual.

Subconcessão (art. 26).
Será sempre precedida de concorrência. Segundo Di Pietro (Parcerias na Administração Pública, p. 109), faz-se por contrato administrativo, e não por contrato de direito privado. É indispensável a expressa autorização do poder concedente. Não se deve confundir a subconcessão do art. 26 com os contratos com terceiros referidos pelo art. 25 (subcontratações), que são vínculos de direito privado. Também é de asserir a impossibilidade da subconcessão total (Di Pietro, p. 112).

Transferência da Concessão e do Controle Acionário da Concessionária (Art. 27)
É a entrega do objeto da concessão a pessoa distinta da que celebrou o contrato. A lei não requer licitação para a transferência da concessão, mas há inúmeros argumentos pela sua obrigatoriedade.

A transferência do controle acionário não deve ser confundida com a transferência da concessão. Naquela, o concessionário continua sendo o mesmo. (Ver arts. 27 e 30 da Lei 9.074/95.

Permissão de Serviço Público
É “a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco” (art. 2º, IV, da lei supracitada). No seu art. 40, a lei diz que a permissão de serviço público será formalizada por contrato de adesão. Eis a dicção legal:

Vale também ressaltar que, no que couber, as regras da Lei 8.987/95 aplicam-se às permissões de serviço público.

Características
a) É contrato de adesão, precário e revogável (mais correto seria falar-se em rescisão, esta sim referente aos contratos) unilateralmente pelo Poder Público, embora seja tratada, tradicionalmente, pela doutrina como ato unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, e intuitu personae. Dispõe o art. 40:
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta lei.

A redação do art. 175 da CF e a Lei 8.987/95, ignorando a orientação doutrinária, apontam para contratualização da permissão de serviço público.
b) Depende sempre de licitação – A lei não impõe concorrência;
c) Instrumentaliza apenas a transferência ao permissionário da execução (prestação) e não da titularidade do serviço;
d) O serviço é executado em nome do permissionário, por sua conta e risco;
e) O permissionário sujeita-se às condições estabelecidas pela Administração e sua fiscalização;
f) Não obstante seja de sua natureza a inexistência de prazo, inclusive como exceção à regra do art. 57, § 3º, da Lei 8.666/93, tem a doutrina admitido a possibilidade de sua fixação, hipótese em que o desfazimento da permissão daria ao permissionário direito à indenização. A permissão de serviço público com prazo definido denomina-se permissão condicionada ou qualificada. A fixação de prazo na permissão a aproxima tanto concessão que praticamente faz desaparecer as diferenças entre os institutos;
g) Remuneração do serviço, normalmente, por tarifa para pelos usuários;
h) Pode ser feita para pessoa física ou jurídica.

Autorização de Serviço Público (Art. 21, XI e XII)
É ato administrativo unilateral, precário e discricionário pelo qual o Poder Público delega ao particular a exploração de serviço público. É dado no interesse exclusivo do particular. Ex.: art. 7° da Lei 9.074/95. ). A autorização, como forma de delegação de serviço público, é referida no art. 21, XII, da CF. A autorização, doutrinariamente, é utilizada para serviços sujeitos a constantes modificações no modo de sua prestação ao público e a supressão a qualquer momento.
V - Convênios e Consórcios
 Convênio - “Convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes” (H.L.M.).
 Consórcio - “Consórcios administrativos são acordos firmados entre entidades estatais, autárquicas, fundacionais ou paraestatais, sempre da mesma espécie, para a realização de objetivos de interesse comum” (H.L.M.).

PRINCÍPIOS REGENTES DO SERVIÇO PÚBLICO
Podemos citar os seguintes:
 Igualdade;
 Generalidade;
 Continuidade (Permanência) – Decorrências desse princípio é a encampação e o uso compulsório dos recursos humanos e materiais da empresa contratada, quando for necessário à Administração Pública garantir a continuidade do serviço;
 Modificabilidade (Jus Variandi);
 Eficiência;
 Modicidade;
 Cortesia.
A gratuidade não aparece como princípio, mas é imposta pela legislação em certos casos.
Hely Meirelles, apenas destaca os princípios da permanência, da generalidade, da eficiência, da modicidade e o da cortesia.
Tanto na concessão quanto na permissão o usuário tem direito a um serviço público adequado, que, na verdade, é justamente aquele que cumpre todos os requisitos acima referidos e outros expressamente previstos no art. 6º:
Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
§ 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

A aplicação do § 3º, II, não tem sido pacífica. Comentando o direito do usuário à prestação do serviço, sustenta Maria Sylvia Zanella Di Pietro (p. 280): “o usuário tem direito à prestação do serviço, se este lhe fora indevidamente negado, pode exigir judicialmente o cumprimento da obrigação pelo concessionário; é comum ocorrerem casos de interrupção na prestação de serviços como os de luz, água e gás, quando o usuário interrompe o pagamento; mesmo nessas circunstâncias, existe jurisprudência no sentido de que o serviço, sendo essencial, não pode ser suspenso, cabendo ao concessionário cobrar do usuário as prestações devidas, usando das ações judiciais cabíveis”.

A lei também prevê que o poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida (art. 32).

Um abraço aos amigos,

Eudes Borges

Seja Você - Não viva em função dos outros

Um grupo de cientistas colocou cinco macacos numa jaula. No centro dela puseram uma escada, e sobre esta, um cacho de banana. Quando um macaco subia à escada para apanhar as bananas, os cientistas lançavam um jato de água fria nos que estavam no chão.

Depois de certo tempo, quando um macaco ia subir à escada, os outros enchiam-no de pancadas. Passado mais algum tempo, nenhum macaco subia mais à escada, apesar da tentação das bananas. Então, os cientistas substituíram um dos cinco macacos.

A primeira coisa que ele fez foi subir à escada, sendo rapidamente retirado pelos outros, que o surraram. Depois de algumas surras, o novo integrante do grupo não mais subia à escada.

Um segundo macaco foi substituído e o mesmo ocorreu, tendo o primeiro substituto participado com entusiasmo da surra ao novato.

Um terceiro foi trocado, e repetiu-se o fato. Um quarto e, finalmente, então, com um grupo de cinco macacos que, mesmo nunca tendo tomado um banho frio, continuavam batendo naquele que tentasse chegar às bananas.

Se fosse possível perguntar a algum deles porque batiam em quem tentasse subir à escada, com certeza a resposta seria: “Não sei, as coisas sempre foram assim por aqui”.

Pois bem.

Essa historinha nos alerta, para não nos deixarmos ser levados pelos outros, ou seja, não nos deixar ser influenciado pelo que os outros falam.

É como disse um grande cientista famoso: “É mais fácil desintegrar um átomo do que um preconceito”. Por isso, nunca faça o que os outros fazem, seja sempre você mesmo, porque essa história de que “no mundo nada se cria, tudo se copia”, é uma mentira escandalosa, para tentar enfraquecer as pessoas de serem originais e bem sucedidas em suas vidas.

Quando você notar que a sua vida se tornou uma rotina, passe a examinar-se e veja o que é que está acontecendo de errado consigo, corrija-se e siga em frente e jamais viva em função do que os outros dizem, porque nunca é tarde para ser feliz.

Deus abençoe.

Eudes Borges

O Ato Interventivo Federal e Estadual na visão da Constituição

Conforme consta na Constituição da República, que é a Lei Máxima da nação, a República Federativa do Brasil adota o regime de Governo democrático, e o federalismo como forma de Estado, que são autônomos e harmônicos entre si.

Assim, emergem da Lei maior da nação, alguns princípios que dão sustentação ao regime democrático existente no país, onde podemos destacar, de acordo com a matéria a ser estudada nessa dissertação, o princípio e a regra geral da não-intervenção, que, conforme dissemos acima, tem a finalidade de assegurar o regime democrático de direito e a autonomia dos entes federados.

Vale dizer, que a organização político administrativa da República Federativa do Brasil está elencada no Artigo 18 da Constituição, e é formada pela União, Estados, Municípios e pelo Distrito Federal, todos dotados de autonomia, mas submissos à Lei maior da Federação.

A União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, são entes jurídicos de direito público interno, e possuem capacidades de auto-organização, auto-governo, auto-administração, auto-legislação, autonomia financeira, administrativa e política.

Mas, quando alguns desses entes da federação praticarem atos, através de seus representantes legal, que possam interferir na ordem social ou que possam colocar em risco a segurança jurídica e o regime democrático, esses, poderão ser penalizados, através de uma medida extrema denominada de intervenção, tanto na ordem Federal, assim como na ordem Estadual.

Desse modo, pode-se afirmar, que a intervenção tanto Federal quanto a Estadual, são medidas de caráter excepcional e temporário, que tem o intuito de afastar, de maneira temporária, a autonomia dos Estados, Distrito Federal ou Municípios, dependendo do tipo de ato interventivo.

A intervenção é exceção à regra e só deverá ocorrer nos casos e limites estabelecidos pelos Artigos 34 ao 36 da Constituição brasileira, ou seja, a União poderá intervir nos Estados, assim como o Estados poderão intervir nos Municípios, de forma excepcional, quando ocorrem os fatos elencados nos referidos artigos.

Nessa esteira, podemos destacar, de acordo com a Constituição, que a intervenção Federal pode ser ESPONTÂNEA ou PROVOCADA, por solicitação ou requisição.

Ela é espontânea para a defesa da unidade nacional, defesa da ordem pública, defesa das finanças públicas e provocada por solicitação, para a defesa dos poderes executivos e legislativos locais; provocada por requisição no caso de desobediência a ordem ou decisão judicial, execução de lei federal e ação direta de inconstitucionalidade interventiva.

O ato excepcional da intervenção na autonomia política dos Estados-Membros e Distrito Federal, somente poderá ser consubstanciado por DECRETO do Presidente da República, e no caso de intervenção municipal, pelo Governador do Estado. A constituição prevê um controle político sobre o ato interventivo, que deve ser realizado pelos representantes do povo, a fim de garantir a excepcionalidade do ato interventivo, submetendo-se o decreto à apreciação do Congresso Nacional no prazo de 24 horas, que deverá rejeitá-la ou, mediante decreto legislativo, aprovar a intervenção. Caso o congresso não aprove a decretação da intervenção, o presidente deverá cessar a intervenção imediatamente sob pena de crime de responsabilidade.

Na forma do Artigo 34 da Constituição da República Federativa do Brasil, a União poderá intervir nos Estados com o fito de:

I - manter a integridade nacional;
II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;
III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;
IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;
V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que:
a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior;
b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei;
VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Da mesma maneira, de acordo com o Artigo 35 da Constituição Federal, o Estado poderá intervir no Município, quando o mesmo:

I - deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada;
II - não forem prestadas contas devidas, na forma da lei;
III - não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde;
IV - o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.

Pois bem.

Vale ressaltar, que as partes legitimadas para ingressar com a representação interventiva (ADI interventiva), são: o Procurador Geral da República, na forma do Artigo 36, Inciso III, quando o ato interventivo for da União e pelo Procurador Geral do Estado, na forma do Artigo 129, Inciso IV, quando o ato interventivo for da competência do Estado junto ao Município, todos da Constituição da República.

Por conseguinte, a competência para julgar e processar o requerimento interventivo (ADI Interventiva) é do Supremo Tribunal Federal quando o ato interventivo for da União, e dos Tribunais de Justiça dos Estados, quando o ato interventivo for dos Estados junto aos Municípios, conforme assegura os Artigos 36, Inciso III, 102, Inc. I, alínea “a” e Art. 35, Inciso IV, todos da Constituição da República, respectivamente.

Julgado procedente o pedido, o presidente do Supremo Tribunal Federal ou o Presidente do Tribunal de Justiça Estadual deve comunicar a decisão aos órgãos do Poder Público interessados e requisitar a intervenção ao Presidente da República ou ao Governador, que deverá, por meio de um decreto, determinar a medida.

Por sua vez, o decreto de intervenção deverá especificar a amplitude, o prazo e as condições de execução, deverá ser apreciado pelo Congresso Nacional ou pela Assembleia Legislativa em 24 horas, conforme dispõe o Artigo 36, § 1º da Constituição da República.

Decretada a intervenção, seja ela Federal ou Estadual, o Governador ou o Prefeito é afastado de suas funções, por um certo período, onde é nomeado um Interventor, que terá como objetivo trazer de volta a normalidade do referido ente federado, sendo esse, o efeito jurídico do ato interventivo.

Passado o período da intervenção, o interventor é destituído e o Governador ou o Prefeito retornam aos seus respectivos cargos, exceto quando houver impedimento legal.

Desse modo, podemos concluir, que a intervenção é um ato político e discricionário, carregado de forte excepcionalidade, já que, no Estado Federal, o regime democrático de direito deve prevalecer, devendo ser respeitado, sobretudo, a autonomia, como regra geral, dos componentes do pacto federativo, nos termos do Artigo 2º da Constituição da República, assim como o princípio da não intervenção.

É o que tenho a dizer,

Eudes Borges.

Um Amor Maior que tudo

Não se sabe qual era o alvo pretendido, mas certa vez, umas bombas caíram em cima de um orfanato de missionários numa aldeia vietnamita. Um missionário e duas crianças morreram na hora e muitas ficaram feridas, inclusive uma menina de oito anos de idade.

Os habitantes pediram socorro a uma aldeia vizinha que tinha contato por rádio com forças americanas. Um médico da marinha e uma enfermeira chegaram de jipe trazendo apenas maletas de primeiros socorros. Constataram que o caso mais grave era o da menina, que se não fossem tomadas as providências imediatas, morreria de choque ou perda de sangue.

Era imperativa uma transfusão de sangue, e procurou-se um doador com o mesmo tipo sanguíneo. Os americanos não tinham aquele tipo de sangue, mas muitos órfãos que não tinham sido feridos poderiam ser doadores.

O médico conhecia algumas palavras em vietnamita e a enfermeira tinha noções de francês. Usando uma mistura das duas línguas e muitas gesticulações, tentaram explicar aos assustados meninos, que se não recolocassem o sangue perdido, a menina morreria. Então, perguntaram se alguém queria doar o sangue.

A resposta foi um silêncio de olhos arregalados. Finalmente uma mão levantou-se timidamente. Deixou-se cair e levantou de novo.

Ah, obrigado! – Disse a enfermeira em francês – Qual é o seu nome? O garoto respondeu: Heng. Deitaram-no, então rapidamente na maca, esfregaram álcool em seu braço e espetaram a agulha na veia. Durante esses procedimentos, Heng ficou imóvel.

Passado um momento, deixou escapar um soluço e cobriu depressa o rosto com a mão livre. Está doendo Heng? – perguntou o médico. O garoto balançou a cabeça numa negativa, mas daí a um pouco escapou outro soluço e mais uma vez ele tentou disfarçar. O médico tornou a perguntar se doía, ele balançou a cabeça que não.

Mas os soluços se tornaram num choro declarado, silenciosos, olhos apertados, o punho na boca para estancar os soluços. O médico e a enfermeira ficaram preocupados. Alguma coisa obviamente estava acontecendo.

Nesse instante, chegou uma enfermeira vietnamita enviada para ajudar. Vendo a aflição do menino, falou com ele, ouviu a resposta e tornou a falar com voz mansa.

O garoto Heng parou de chorar e olhou surpreso para a enfermeira vietnamita. Ela confirmou com a cabeça e uma expressão de alívio estampou-se no rosto do menino. Então ela disse aos americanos: “Ele achou que estava morrendo. Entendeu que vocês pediram para dar todo o sangue dele para a menina poder viver”. E por que ele concordou com a doação? - Questionou o médico.

A enfermeira vietnamita repetiu a pergunta para Heng, que simplesmente respondeu: Maior amor não há, que dá a vida por uma amiga.

Pois bem.

Como nos mostrou essa pequena historinha. Seja em qualquer situação, o amor é sempre a melhor solução. O maior valor nesta vida é poder doar, pois, o Nosso Senhor e Salvador Jesus Cristo foi o maior doador universal que já existiu em todos os tempos.

Por amor à humanidade, Ele se entregou e doou o seu sangue por todos nós, não importando a religião que tenhamos ou o crédulo religioso que tivermos. Por isso, devemos sempre amar o nosso próximo como a nós mesmos, pois se agirmos dessa maneira, como o Pai nos ensinou, certamente a sociedade será transformada para melhor.

Deus abençoe a todos os homens e mulheres de paz e de boa vontade.

Eudes Borges.

A caracterização do Dolo Direto e do Dolo Eventual

BREVE INTRODUÇÃO

Muito se tem falado ultimamente, inclusive pelos meios de comunicação, nos casos em que envolvem o dolo eventual, principalmente nos sinistros que dizem respeito ao atropelamento por veículo automotor, mas à princípio, a maioria da população não sabe de fato o que isto significa, e, por conseguinte, não tem condições de identificar a diferença entre o dolo direto e o dolo eventual.

Desse modo, mister se faz apresentar este sucinto estudo, para que possamos conceituar o dolo e depois apresentar as diferenças existentes entre o dolo direto e o dolo eventual, assim como para que se entenda melhor, a polêmica existente, concernente ao segundo tipo de dolo, o eventual.

CAPÍTULO I
DOLO
De acordo com a teoria finalista da ação, a qual adotamos no Brasil, dolo é elemento subjetivo do tipo. Ele integra a conduta, pelo que a ação e a omissão não constituem simples formas naturalísticas de comportamento, mas ações ou omissões dolosas. Constitui elemento subjetivo do tipo.

A teoria finalista da ação sustenta, que o dolo é natural, correspondendo à simples vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo, não portando a consciência da ilicitude. Não comportando ainda a consciência da antijuridicidade, que pertence à culpabilidade.

De acordo com Welzel, o dolo abrange o objetivo que o sujeito deseja alcançar, os meios que emprega para isso e as consequências secundárias que estão necessariamente vinculadas com o emprego dos meios.

Segundo essa teoria, o dolo deve abranger os elementos da figura típica. Assim, para que se possa dizer que o sujeito agiu dolosamente, é necessário que seu elemento subjetivo tenha-se estendido às elementares e às circunstâncias do delito praticado pelo agente.

O Código Penal Brasileiro adotou a teoria da vontade na primeira parte e a teoria do assentimento na segunda parte. Nesse sentido, o dolo tem sua forma de expressão variada de acordo com os elementos da figura típica. Em face disso e por força do art. 18, I do CP, a doutrina apresenta várias espécies de dolo. A primeira parte trata do dolo Direto: “quando o agente quis o resultado”; a segunda parte trata do dolo indireto: “assumiu o risco de produzi-lo”.

Assim sendo, depois de conceituarmos o dolo, passemos agora a discorrer acerca dos dois tipos de dolos apresentados pela doutrina, que é o alvo do nosso estudo.

CAPÍTULO II
DOLO DIRETO
Conforme citamos acima, o nosso sistema penal adotou a teoria finalista da ação, e no Artigo 18 do Diploma Penal Substantivo, o legislador deixou claro que o dolo direto se dá quando o agente quer obter o resultado, ou seja, quando o ele visa certo e determinado resultado e o atinge. Por exemplo: um assassino que mata alguém a facadas, projetando o resultado morte. Aqui ele quis matar e alcançou o resultado pretendido. Dolo direto.

No dolo direto, a culpabilidade e a imputabilidade constituem o objeto do crime, ou seja, dolo é vontade, mas vontade livre e consciente de praticar certa antijuridicidade, nos termos do exemplo acima.

Diante disso, podemos afirmar, que dois são os elementos do dolo: A consciência há de abranger a ação ou a omissão do agente, tal qual é caracterizada pela lei, devendo igualmente compreender o resultado, e, portanto, o nexo causal entre este e a atividade desenvolvida pelo sujeito ativo.

Age, pois, dolosamente, quem pratica a ação (em sentido amplo) consciente de voluntariamente. Age dolosamente quem atua com conhecimento ou ciência de agir no sentido do ilícito ou antijurídico ou com conhecimento da antijuridicidade do fato.

Eis a questão: No dolo direito não há dúvida acerca da vontade do agente. Ele quis obter o resultado e utilizou dos meios para obter o fim pretendido. Por isso, fácil é sua compreensão e a aplicabilidade penal.

CAPÍTULO III
DOLO INDIRETO OU EVENTUAL
Já o dolo indireto ou eventual, como é denominado, ocorre quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado, isto é, admite e aceita o risco de produzi-lo.

Nesse caso, ele antevê o resultado e age, mas essa possibilidade de ocorrência do resultado não é detida e ele pratica a conduta consentindo com o resultado. Aqui, o autor tem consciência da realização do tipo penal se praticar a conduta, mas mesmo assim se conforma com isso. Ele não quer o resultado, mas age.

Assim, diferente do dolo direto, só ocorre o dolo eventual, quando o sujeito ativo prevê o resultado e embora não seja esta a razão de sua conduta, aceita-o e corre o risco, vindo praticar a antijuridicidade do tipo.

O dolo eventual pode coexistir com a forma pela qual o crime é executado. Assim, nada impede que o agente, embora prevendo resultado morte o aceite e pratique o ato, usando de meio que surpreenda a vítima, o dificultando ou impossibilitando a defesa da mesma.

Nessa esteira, o Ilustre Professor Damásio de Jesus nos dá um exemplo que deixa bastante evidenciado o surgimento do caso in concreto, do dolo direto: “ Ex: o agente pretende atirar na vítima, que se encontra conversando com outra pessoa. Percebe que, atirando na vítima, pode também atingir a outra pessoa. Não obstante essa possibilidade, prevendo que pode matar o terceiro é-lhe indiferente que este é o último resultado se produza. Ele tolera a morte do terceiro. Para ele, tanto faz que o terceiro seja atingido ou não, embora não queira o evento. Atirando na vítima e matando também o terceiro, responde por dois crimes de homicídio: o primeiro, a título de dolo direto; o segundo, a título de dolo eventual.

Segundo o conceituado professor Damásio de Jesus, é de suma importância, para se caracterizar se houve o dolo eventual, verificar se o agente quis assumir o risco do evento, se entre a previsão do próprio evento e a sua aceitação por parte do agente subsistia ou não uma relação de contradição. Se o agente atua numa situação de indiferença em relação à produção do evento, assumindo o risco, está caracterizada a existência do dolo eventual.

CAPÍTULO IV
A GRANDE POLÊMICA TRAZIDA PELO DOLO EVENTUAL
Diante do que explanamos acima, ou seja, após conceituarmos o dolo direto e o dolo eventual, temos visto, no dia-a-dia, uma grande problemática interpretativa, apresentada atualmente no meio jurídico, principalmente nos crimes do tipo de acidente de transito.

Temos observado alguns casos em que o condutor do veículo causador do acidente grave, e principalmente nos que envolvem vítima fatal, em sendo verificado que o sujeito esteve, no memento em que conduzia o veículo, totalmente embriagado, o mesmo tem sido autuado em flagrante e indiciado por homicídio doloso, na possível ocorrência do dolo eventual, uma vez que assumia o risco de produzir o acidente.

Nesses casos, os infratores têm sido autuados nos termos do Artigo 121 do Código Penal, e seus respectivos processos sendo levados à julgamento perante à Vara Privativa do Júri, que tem competência constitucional para processar e julgar os litígios decorrentes dos crimes cometidos contra a vida.

É certo que tal polêmica surge, tendo em vista que os delitos do tipo de acidente de trânsito, devem sofrer a antijuridicidade da legislação especial, ou seja, deverão ser processados e julgados perante a Vara Comum, nos termos da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, conhecida como Código de Trânsito Brasileiro e não sob a égide dos jurados.

Desse modo, se o crime é cometido em face de acidente de trânsito, o condutor/agente, deverá ser submetido ao tipo penal previsto na legislação cima, o que não vem sendo levado em consideração por alguns delegados e promotores, que estão caracterizando, quando da constatação, através de exame, do alto grau de alcoolemia nos condutores ocasionadores de acidente de transito de natureza grave, que presumida está, a existência do dolo eventual, uma vez que tais agentes assumiram o risco de produzir o acidente fatal.

Essa polêmica ainda não teve uma solução definitiva, até porque, nos casos existentes até então, o Judiciário ainda não firmou o seu posicionamento sobre o assunto, tendo em vista que as ações ainda estão em tramitação.

De certa forma, fica a expectativa, para nós, operadores do Direito, que estamos aguardando a interpretação final a ser dada pelo Judiciário, através da sua instância suprema, a confirmação ou não da existência do dolo eventual nesses tipos de delito/acidente de trânsito, uma vez que divergências existem entre os grandes juristas brasileiros.

De acordo com o meu entendimento, de certa forma, essa não é uma interpretação fácil de se obter uma unanimidade entre os juristas, tendo em vista que conforme preceitua a doutrina, o dolo deverá se baixar em dois fundamentos, quais sejam: a consciência do agente de que sua atuação poderá lesar seriamente ou por em risco um bem jurídico e a indiferença diante dessa possibilidade, o que in casu, não é de fácil saliência.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ante o exposto, conclui-se que, apesar das polêmicas citadas acima, o dolo direto caracteriza-se pela intenção do agente de obter o resultado criminoso do tipo penal, ou seja, o agente quer o resultado e o atinge. Esta caracterização é de fácil percepção.

Por sua vez, o dolo eventual ou indireto ocorre quando o agente assume o risco, mas não tinha a intenção de obter o resultado, ou seja, o agente prevê o resultado, mas resolve assumir o risco de produzi-lo. Neste, a vontade do agente não se dirige àquele resultado específico, mas a sua conduta.

Grandioso é o exemplo dado acima pelo mestre Damásio de Jesus, onde nos mostra o momento em que pode ocorrer o dolo eventual, qual seja: “ quando o agente pretende atirar na vítima, que se encontra conversando com outra pessoa. Percebe que, atirando na vítima, pode também atingir a outra pessoa. Não obstante essa possibilidade, prevendo que pode matar o terceiro é-lhe indiferente que este é o último resultado se produza. Ele tolera a morte do terceiro. Para ele, tanto faz que o terceiro seja atingido ou não, embora não queira o evento. Atirando na vítima e matando também o terceiro, responde por dois crimes de homicídio: o primeiro, a título de dolo direto; o segundo, a título de dolo eventual”.

Assim sendo, se ficar comprovado que o sujeito tinha a intenção de obter o resultado criminoso e o obteve, dolo direito nele, mas se ficar comprovado que o mesmo não tinha a intenção de obter o resultado antijurídico, mas correu o risco e mesmo assim o resultado ilícito sobreveio, dolo eventual nele.

É o que tem a dizer,

Eudes Borges.

Jurisdição e Competência da Justiça do Trabalho

JURISDIÇÃO:
É um poder-dever do Estado de dar solução as causas (conflitos) levados ao crivo da Justiça do Trabalho. Desse modo, a Jurisdição Trabalhista é de ordem Federal, de acordo com o Artigo 22, Inciso I, da Constituição – Competência privativa da União.

COMPETÊNCIA:
Já a competência, é a medida da jurisdição que cada órgão do Judiciário trabalhista tem, de declarar o direito, nos conflitos trabalhistas que surgirem no âmbito de sua jurisdição. Essa competência é verificada e determinada, no momento em que a ação é proposta e está classificada em relativa e absoluta.

COMPETÊNCIA RELATIVA:
É a competência em razão do lugar, ou seja, é a competência territorial. Refere-se a averiguação do lugar onde deve ser impetrada a ação trabalhista. Na regra geral, a competência da jurisdição trabalhista (territorial), se dá onde o empregado prestou o serviço, na forma do Art. 651 da CLT.

Mas, de acordo com os parágrafos seguintes do Art. 651 da CLT, o litígio também poderá ser distribuído na Justiça do Trabalho onde a empresa tiver sede ou filial. Se a empresa não tiver sede nem filial, a competência territorial se dá na Justiça do Trabalho onde o empregado tiver fixado domicílio. Mas se este último não tiver domicilio em nenhum desses locais da sede ou onde ele trabalhou, a competência territorial é no local mais próximo ao domicílio do empregado, na forma do § 1º, do Artigo 651 da CLT.

Vale lembrar também, a seguinte afirmativa: se o empregador contrata o empregado em um lugar, para prestar serviço em outro, o foro competente será o do lugar da contratação ou o do local onde foi prestado o serviço, na forma dos §§ 2º e 3º do Art. 651 da CLT.

OBS: se a parte contrária não arguir a incompetência do Juízo, o vício poderá ser sanado.

COMPETÊNCIA ABSOLUTA
Diferentemente da competência relativa, conforme vimos acima, esta é improrrogável, ou seja, é rígida e não pode ser modificada. Diz respeito a uma regra que não pode ser quebrada, pois se esta regra da competência absoluta for violada, gerará, por conseguinte, um vício processual insanável.

Vale registrar, que vício insanável, é aquele eivado de nulidade absoluta e esta nulidade poderá ser arguida a qualquer tempo pelas partes ou pelo próprio Juiz, de ofício. (de ofício não quer dizer com expedição de ofício, mas sim através de ato próprio do magistrado, entendeu?).

COMPETÊNCIA PESSOAL:
Refere-se, no processo do trabalho, a autorização de lei infraconstitucional, para que determinados trabalhadores pleiteiem na Justiça do Trabalho, em face de suas características pessoais, como por exemplo a hiposuficiência do mesmo.

Pois bem.

Antes da Emenda Constitucional nº 45/2004, a competência pessoal dizia respeito a uma autorização que o trabalhador sem vínculo empregatício tinha que obter, para pleitear na Justiça do Trabalho, porque esta Justiça só tinha a competência material para processar e julgar os litígios decorrentes da relação de emprego.

Após a referida Emenda Constitucional (45/2004), que modificou o Artigo 114 da Constituição, a competência material da Justiça do Trabalho foi ampliada, passando esta a julgar e processar os litígios decorrentes da relação de trabalho como gênero e não mais da relação de emprego, como era antes.

Desse modo, como não há mais necessidade de o trabalhador sem vinculo empregatício obter essa autorização especial de lei, para pleitear na Justiça do Trabalho, tendo em vista que com a vigência da Emenda 45/2004, todos já foram englobados pela competência material, a competência pessoal foi extinta.

Preste atenção: essa competência pessoal, ou seja, em relação a pessoa, não mais existe atualmente. Qualquer trabalhador pode ingressar com uma ação na Justiça do Trabalho.

COMPETÊNCIA MATERIAL
A competência material está prevista no Artigo 114 da Constituição da República, que foi modificada e ampliada pela Emenda Constitucional 45/2004, conforme dito acima. A competência material da Justiça do Trabalho diz respeito a matéria que pode ser processada e julgada nesta jurisdição.

Conforme dito acima, antes da Emenda 45/2004 a competência material da Justiça do trabalho se restringia apenas a julgar e processar os litígios decorrentes da relação de emprego, mas a partir de então, ou seja, nos termos do Inciso I do Artigo 114, da CR, a competência material da Justiça do Trabalho passou a ser ampla e compete a mesma a processar e julgar os litígios decorrentes da relação de trabalho como gênero.

Mas uma grande polêmica foi trazida ao meio jurídico através da redação deste Inciso I do Art. 114 da CR, pois surgiu uma lacuna acerca da competência para julgar os litígios decorrentes da relação de trabalho oriunda dos servidores públicos estatutários, no âmbito da Justiça do Trabalho.

Em virtude disso, a Associação dos Magistrados Trabalhistas ingressou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 3395-6/2005, junto ao STF, com o intuito de conseguir a declaração da não abrangência dos referidos servidores públicos estatutários, no âmbito da Justiça do Trabalho.

Por conta dessa ADI, o Supremo Tribunal Federal concedeu liminar, prevendo e determinando a exclusão da interpretação do Inciso I do Artigo 114 da Constituição, como abrangente da relação trabalhista do Servidor Público Estatutário, conforme requereu a Associação dos Magistrados Trabalhistas.

Assim sendo, por força dessa liminar concedida pelo STF (que é uma decisão provisória), os litígios decorrentes da relação de trabalho do Servidor Público Estatutário, não são da competência da Justiça do Trabalho julgá-los. Até que o mérito da referida ADI seja julgado, permanece a decisão da liminar explicada acima.

Mas, as polêmicas não param por aqui não. Outra lacuna surgiu quanto a definição de trabalho. É que a relação de trabalho e a relação de consumo, na maioria das vezes, se confundem. Sendo que, juridicamente, uma exclui a outra, nos termos do § 2º, do Artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Para dirimir este problema, concernente a definição do que danado significa relação de trabalho e relação de consumo, a Jurisprudência vem entendendo da seguinte forma:

Quando na prestação de serviço, a parte for HIPOSUFICIENTE (mais fraca), a relação será sempre de trabalho e esta é regulada pela CLT.

Mas quando a parte que presta serviço é HIPERSUFICIENTE (mais forte, rica, etc), a relação será sempre de consumo e regida pelo Código de Defesa do Consumidor. Por isso, a relação de trabalho não pode ser confundida com a relação de consumo, tendo em vista a observância desses fatores citados acima.

Outra grande novidade trazida pelo Artigo 114 da CR, mais precisamente no seu Inciso II, é que a Justiça Trabalhista também passou a ser competente para julgar e processar as ações que envolvem o direito de greve, tendo em vista que este é um direito fundamental do trabalhador, assegurado pelo Artigo 9º da Constituição.

Desse modo, a Justiça do trabalho também é competente para apreciar as ações que envolvam o direito de greve. Observe que esta é mais uma competência material da Justiça do Trabalho (matéria de greve).

Por outro lado, a Justiça do Trabalho também tem competência para julgar e processar as ações sobre representação sindical, ou seja, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores e entre sindicatos e empregadores, na forma do Inciso III, do Artigo 114 da CR.

Esta competência material foi dada a Justiça do Trabalho, porque os sindicatos são órgãos de representação de interesses de categorias de trabalho, por isso a competência também é da Justiça do Trabalho.

De acordo com o Inciso IV do referido Artigo, a Justiça do trabalho também é competente para processar e julgar as AÇÕES MANDAMENTAIS (Mandados de Segurança), seja coletivo ou individual, assim como Habeas Corpus, Habeas Data, quando o ato questionado nessas ações forem concernentes à matéria da Jurisdição da Justiça do Trabalho.

Ainda de acordo com o Inciso V, do mesmo artigo constitucional, a Justiça do Trabalho também é competente para julgar os conflitos de competência oriundos da própria Justiça do Trabalho, na seguinte forma:

Quando o conflito for entre varas, a competência para julgar o conflito é do TRT (Tribunal Regional do Trabalho), mas quando o conflito for entre os próprios Tribunais, a competência para julgar o conflito é do TST (Tribunal Superior do Trabalho) e quando o conflito ocorrer entre os órgãos do próprio TST, a competência para julgar o conflito é do Supremo Tribunal Federal, que é a Corte Suprema do país.

Vale salientar, que a Justiça do Trabalho também é competente para julgar as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho. Neste caso, só quando o dano for causado pelo empregador, nos termos do Inciso VI, do At. 114 da CR.

Polêmica:

Mas, como nem tudo nesse mundo são flores, este Inciso VI do Art. 114 da CR, trouxe uma grande polêmica, no que envolve o julgamento das ações do acidente de trabalho. A Justiça do Trabalho seria competente para julgar as ações dos danos causados pelo acidente de trabalho?

Entendeu-se parcialmente que sim. Mas somente as ações que envolvem o danos de acidentes no trabalho da responsabilidade do Empregador, sendo que as ações incidentárias que envolvem matéria previdenciária, é de competência da Justiça Comum apreciá-las.

Esse posicionamento foi dado em 2005 pelo STF, que dividiu a competência material dessas ações, ou seja, nas ações de acidente de trabalho, cuja responsabilidade é do Empregador, a Justiça do Trabalho tem competência para julgar e processar essas ações, mas nas ações incidentárias que envolvem matéria previdenciária, a Justiça Comum é competente para apreciar esse tipo de ação.

Polêmica resolvida pelo STF, vamos agora explorar o Inciso VII, do Art. 114 da CR:

Inciso VII: Este Inciso Constitucional diz, que toda vez que os órgãos fiscalizadores efetuarem multas ao empregador, cabe a Justiça do Trabalho apreciar e julgar esse tipo de ação.

Mas, registro, que um aviso deve ser dado: A Justiça do Trabalho não é competente para apreciar as ações, se a multa for aplicada ao tomador de serviço, pois o vínculo empregatício do empregado, é com o empregador e não com o tomador de serviços, entendeu?

Compete ainda a Justiça do Trabalho, processar as ações de execução, das contribuições previdenciárias, decorrentes do contrato de trabalho, na forma do Inciso VIII, do Artigo 114 da Constituição e nos termos dos Artigos 876 e 878 da CLT.

Ainda de acordo com o Inciso IX do Art. 114 da CR, outros litígios decorrentes da relação de trabalho, também poderão ser apreciados pela Justiça do Trabalho.

Por fim, é bom registrar também, que após serem frustradas as negociações entre empregado e empregador, as partes podem optar pela mediação e arbitragem, na forma do § 1º do Art. 114 da CR.

Mesmo assim, se não houver acordo na mediação e arbitragem, ou até mesmo ainda na fase da negociação entre empregado e empregador, as partes podem, de comum acordo, requerer dissídio coletivo, na forma do § 2º, do Art. 114 da CR. Existem dois tipos de dissídios coletivos: o de natureza econômica e o de natureza jurídica, vamos tentar explicar os dois:

1) DISSÍDIO COLETIVO DE CARÁTER ECONÔMICO:
O Dissídio é, portanto, um dos meios de composição dos conflitos coletivos. O interesse no dissídio coletivo é transindividual e a sua solução deverá ocorrer pela via jurisdicional. Envolve as condições de trabalho e só pode ser pleiteado se as partes estiverem de comum acordo, na forma do § 2º, do Artigo 114 da CR. Isso é uma condição para impetração desta ação, observe isso.

2) DISSÍDIO COLETIVO DE CARÁTER JURÍDICO:
Esse tipo de Dissídio, envolve a interpretação normativa. Aqui a Justiça do Trabalho irá ser acionada para interpretar a discussão jurídica, através da interpretação normativa em questão. Ex: Alguma parte requer que a Justiça do Trabalho decrete a greve ilegal, etc.

Em caso de greve, o Dissídio pode ser instaurado pelo Ministério Público do Trabalho, pois este adota procedimento mais célere e visa discutir tanto a interpretação e aplicação da norma quanto a melhoria nas condições de trabalho e principalmente quando houver a possibilidade de ocorrer lesão ao interesse público, na forma do § 3º, do Artigo 114 da CR, assim como nos termos dos Artigos 856 e 857 da CLT.

Assim sendo, quando o que se pretende é a criação de normas e condições de trabalho, o dissídio terá caráter econômico. De outro modo, quando os conflitos são fundados em normas preexistentes em torno da qual divergem as partes, quer na sua aplicação, quer na sua interpretação, estaremos diante de dissídio de caráter jurídico.

Eudes Borges.

O SEGREDO DA VITÓRIA

Conta-se, que todos na pequena Aldeia estavam eufóricos, e não falavam em outra coisa a não ser no grande evento que estava para acontecer e que causou grande repercussão também nas vilas e cidades vizinhas. “É o evento do ano”, diziam alguns otimistas.

Felizes mesmo estavam os comerciantes locais, pois, a festa prometia. As redes hoteleiras apelavam para os moradores e suas casas propondo um convênio, uma vez que os quartos de hotéis e pousadas estavam lotados.

A data da abertura se aproximava, e os turistas iam chegando cada vez mais. Os especuladores abriram a bolsa de valores da vila para mais um dia de grande apostas. “Caso haja um ganhador, ele levará todo o dinheiro, se não o dinheiro será dividido com os moradores da cidade”, propôs o prefeito.

Há anos que não havia vencedor nessa maratona: um percurso de 40 quilômetros, com um sol de quase 40 graus desafiava qualquer homem, por mais bem preparado que estivesse; um teste de verdadeira resistência humana.

As apostas aumentavam, e a multidão em ônibus, carros, cavalos e charretes chegava de todos os lugares, inclusive da capital. A razão de os participantes ter aumentado dez vezes mais em relação ao ano anterior se deu porque a empresa que estava premiando também dobrou o prêmio, passando de R$ 50 mil reais, para R$ 100 mil reais.

Nicanor era só otimismo. Gabão como ele só, vivia dando autógrafos até para cachorro que passava na rua. Ele convocou a imprensa para dar entrevistas e declarar que o prêmio estava no papo. E quando saía às ruas não podia ver um turista tirando fotos que entrava no meio: “vai tirar foto do grande campeão!”

O grande problema enfrentado por todos os participantes era o povo local, pago pelos patrocinadores para desestimularem os participantes com palavras de morte:
- “Nicanor, desiste meu filho”, dizia dona Maricota.
-“Que nada, dona. Esse prêmio está na mão!”, rebateu Nicanor.
-“Lembra, do Dicão? Morreu nessa maratona. O sol castigou seus miolos”, insistiu a mulher.
-“Vira essa boca pra lá, mulher!”, determinou Nicanor.

Querendo dividir o prêmio, todos os moradores investiam pesado contra os participantes. Chegou o grande dia e os atletas esperavam o prefeito atirar para o alto dando início à maratona: Bang! Todos saíram em disparada, sendo liderados por Nicanor. E a multidão acompanhava cada quilômetro percorrido pelos atletas, torcendo pela desistência de cada atleta.

“Desista, não vai conseguir!”, gritou a multidão. De repente, um homem toma a dianteira, nos últimos dez quilômetros, dentro da cidade, aumentando o coro: “Vai perder, vai perder!” Porém, ele conseguiu o inédito, cruzando a linha de chegada e entrando para a história da cidade, como sendo o primeiro homem a vencer o duplo desafio: o sol e as palavras de morte do povo.

Na entrevista, todos queriam saber qual foi o segredo da sua vitória. É que ele, apesar de estar bem preparado, era surdo.

Pois bem.

Com certeza, aprendemos, com essa pequena historinha, que na vida existem muitas pessoas capazes de vencer as barreiras, os problemas, em fim, todas as dificuldades que se encontram acostadas em suas vidas, mas por darem ouvidos a pessoas como essas que acabamos de ler, pessoas que só pensam negativo e que só falam palavras desestimuladoras, nós nunca iremos conseguir descobrir o homem ou a mulher que existem dentro de cada ser humano.

Pense nisso, siga em frente e nunca dê ouvidos a pessoas que professam uma fé negativa; que fazem de tudo para você desistir de alcançar aquele alvo que você tanto almeja.

Desse modo, nunca desista de seus objetivos, apesar deles parecerem difíceis ou impossíveis de serem alcançados, sempre siga em direção ao ensinamento de JESUS CRISTO, que com certeza você será mais, muito mais do que vencedor.

Deus abençoe a todos.

Eudes Borges.

O Direito do Trabalho e os sujeitos da relação trabalhista

A partir de então, iremos abordar, de forma sucinta, dentro do campo do Direito do Trabalho, um assunto relacionado aos sujeitos da relação contratual trabalhista.

Iremos demonstrar os diversos tipos de empregado, assim como os casos tidos como especiais, que são regulamentados por leis especificas.

Ao final, faremos um breve resumo do que foi explanado, elencando algumas diferenciações e características dessas relações trabalhistas.

CAPÍTULO 01
OS SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO

De acordo com o Direito do Trabalho, assim como nos termos do Artigo 3º da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, os sujeitos do contrato de trabalho são o empregado e o empregador, onde:

Empregador:
É a pessoa física ou jurídica pública ou privada que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços, na forma do Artigo 2º da CLT. E;

Empregado:
É uma pessoa física, que presta serviços ao empregador, de natureza não eventual, ou seja, de forma contínua, o que caracteriza o vínculo, sob a dependência deste e mediante recebimento de salário.

Vale salientar, que não pode ser considerado empregado a pessoa jurídica, pois não há vínculos empregatícios entre tais, mas somente com pessoas físicas.

Desse modo, fazendo um aprofundamento no conceito firmado no Artigo 3º da CLT, podemos apresentar, em resumo, as seguintes características do EMPREGADO:

a) Só pode ser pessoa física, pois não há vínculos empregatícios entre empresas, sejam públicas ou privadas.

b) Presta serviços. Nessa relação trabalhista, a pessoa física presta serviços, de forma pessoal, ao empregador (intuito personae), ou seja, não pode se fazer substituir por outra, tem que ser a pessoa mesma que foi contratada, não posso mandar meu irmão. Em resumo: a parte dela é prestar serviços de forma contínua.

c) Continuidade: A característica da continuidade da prestação de serviço, é que esta se prolonga no tempo, não sendo necessariamente trabalhar todos os dias. Deve-se observar a existência do vínculo.

d) Característica do vínculo empregatício: O vínculo do empregado é com o empregador, que por sua vez, gera uma dependência com este.

e) Característica da dependência ao empregador: O empregado está subordinado ao empregador, gerando assim, uma dependência hierárquica, com os seguintes efeitos:

1) O empregador tem poder de direção, por existir uma hierarquia entre os dois.

2) Poder de direção do empregador, que está contido em três momentos:

a) Organização (é o poder que o empregador tem de dizer como quer o serviço)

b) Controle (é o poder que o empregador tem de fiscalizar o serviço do empregado, dentro dos limites legais);

c) Disciplina (é o poder que o empregador tem de punir o empregado quando ele não cumprir as regras da relação trabalhista, com advertência, suspensão e demissão, inclusive por justa causa.

CAPÍTULO 02
DIFERENCIAÇÕES EXISTENTES:

Após analisarmos o conceito e as características do empregado. É certo afirmar, que existem diversas categorias de empregados. Por isso, é necessário observarmos o aspecto do vínculo empregatício, para que possamos distinguir as diferenças existentes entre o empregado com vínculo e o empregado sem vínculo, conforme iremos transcorrer abaixo:

a) PROFISSIONAL AUTÔNOMO:
Não é empregado porque trabalha por conta própria. Ex. Profissional liberal. Este não tem vínculo.

b) EVENTUAL:
Não tem vínculo porque o trabalho deste não tem continuidade. É o exemplo do foguista, alguém que substitui outrem no seu trabalho, etc. Assim sendo, é eventual quando o serviço é prestado sem a característica de continuidade e permanência, mas em virtude de uma circunstância acidental.

c) AVULSO:
É o que presta serviços com a intermediação da entidade de classe, que tem o seu pagamento feito sob a forma de rateio. Aquele que presta serviços a vários tomadores e que executa serviços de curta duração. É o tipo do trabalho do portuário. É regulamentado pela Lei 8.630/93, no seu art. 18. No porto existem servidores e trabalhadores avulsos. O trabalhador Avulso não tem vínculo, mas tem alguns direitos que os trabalhadores urbanos tem, tais como aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários.

d) TEMPORÁRIO:
Não tem vínculo, pois é terceirizado e é regulado pela Lei 6.019/74.
Refere-se a uma forma de terceirização de atividade fim, lícita. Na fórmula da Súmula 331, Inciso I do TST, a terceirização de atividade fim é ilegal, salvo no caso de trabalho temporário, nos termos do Artigo 2º da referida lei.

Esse tipo de trabalho se dá da seguinte forma: uma empresa de terceirização contrata o empregado e manda que este vá prestar serviços com o tomador de serviços e este por sua vez, tem vínculo empregatício com o empregador e não com o tomador de serviço.

Esse tipo de contrato deve preencher alguns requisitos, quais sejam:
O trabalho temporário deve ter a finalidade de substituir pessoal efetivo;
O trabalho temporário, poderá, como segunda opção, ter a finalidade de prestação de serviços, haja vista uma demanda extraordinária.

Sendo assim, deve obrigatoriamente haver a justificativa do trabalho temporário, pautada em uma das opções citadas acima.

Ainda de acordo com o Artigo 10 da referida lei, esse tipo de contrato não pode ultrapassar 03 meses, salvo, se houver autorização do Ministério do Trabalho.

Ainda de acordo com a Lei 6.019/74, são direitos do trabalhador temporário:
- salário equivalente ao empregado efetivo na função;
- jornada de trabalho de 8 horas;
- adicional de horas extraordinárias, não excedentes de duas por dia, com acréscimo de no mínimo 50%;
- férias proporcionais;
- repouso semanal remunerado;

e) VOLUNTÁRIO:
É aquele que presta serviços sem remuneração à entidade pública ou entidade privada sem fins lucrativos, mediante termo de adesão, que não gera vínculo empregatício.

Está regulamentado pela Lei 9.608/98. Não tem vínculo, porque como já vimos, vínculo empregatício é oneroso e se o trabalho é voluntário não tem onerosidade.

De acordo com a legislação acima, esse tipo de trabalho tem que ser no âmbito da beneficência. Ex: trabalhar como voluntário para uma creche, um lar de idoso, etc.

f) MÉDICO RESIDENTE
É um estudante de medicina que exerce as aulas práticas em um hospital, na mesma área em que ele estuda. Ele não é empregado e não tem vínculo, porque ele está fazendo uma espécie de pós-graduação.
Por isso o trabalho que ele pratica no hospital, configura aula prática e não um vínculo empregatício.

g) ESTAGIÁRIO
É o estudante de nível médio ou superior que realiza atividades em empresa pública ou privada, visando à aquisição de experiência profissional, devidamente supervisionado, recebendo uma bolsa de estudos como contrapartida pelo esforço praticado.

Vale registrar, que para não se configurar o desvirtuamento do estágio em relação de emprego, ele deve se dar nas seguintes condições: horário do estágio compatível com o horário escolar e desenvolvimento de atividade relacionadas com o currículo do curso no qual o estagiário está matriculado. Se isto for violado, caracteriza vínculo empregatício.

O estágio antes era regulado pela Lei 6.494/77 e agora é pela nova Lei 11.788/2008, que trouxe as seguintes alterações:
a) Distinguiu o estágio curricular do não curricular;
b) Para cada ano de estágio, o estagiário tem direito a um mês de recesso (recesso e não férias);
c) Remuneração para o estágio não curricular;
d) Jornada de trabalho máxima de 06 horas;
e) Seguro contra acidente;

Mesmo com essas mudanças, ainda restou a lacuna com relação ao vínculo com o INSS, para que seja contado o tempo de serviço do estágio. Essa nova lei não falou nada sobre isso.

CAPÍTULO 03
OS TIPOS ESPECIAIS:

Os tipos especiais, são aqueles regulamentados por leis específicas ou de forma especial na própria CLT. Vamos a alguns deles:

a) EMPREGADO DOMÉSTICO:
Está assegurado pelo Parágrafo Único do Art. 7º da Constituição da República. Ali é a base de todo o direito do doméstico, assim como de toda pessoa. É regido ainda pela Lei infraconstitucional nº 5.859/72 (esse art. da const. abarcou esta lei, que vigorava antes da CR).

De acordo com o Artigo 1º da referida lei, Empregado Doméstico é todo aquele que presta serviço em âmbito residencial, de forma contínua, para pessoa ou família, em atividade não lucrativa. Observe: Atividade não lucrativa, entendeu?

Para gerar oficialmente o vínculo empregatício, deve fazer a inscrição do referido doméstico na CTPS (Carteira de Trabalho)

O empregado doméstico tem os mesmos direitos da estabilidade, referente à licença maternidade, nos temos do Artigo 10 da ADCT (Atos das Disposições Constitucionais Transitórias), desde que comunique ao empregador. Após o parto, ela adquire estabilidade por 05 meses e não pode ser demitida nesse período.

As férias do empregado doméstico passou a ser de 30 dias também, pois antes de 2006, era de apenas 22 dias.

Em 2001 o FGTS do doméstico passou a ser facultativo. O empregador deposita se quiser. Mas se fizer o primeiro depósito é obrigado a fazer os demais, até a demissão do mesmo.

b) EMPREGADO RURAL
É a pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços com continuidade, a empregador rural, mediante dependência e salário. É regido pela Lei 5.889/73.

É bom salientar, que o Empregado Rural presta serviço a empregador rural que objetiva lucro. Hoje os trabalhadores rurais têm os mesmos direitos dos urbanos, nos termos do Artigo 7º da CR.

A jornada de trabalho do trabalhador rural é de oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais e o regime de prorrogação da jornada é o mesmo aplicado ao trabalhador urbano.

A hora noturna do trabalhador rural é de 60 minutos, sendo o acréscimo de 25% sobre a hora diurna (parágro único do Art. 7º).

Ainda de Acordo com o Artigo 7º da referida lei, considera-se trabalho noturno:
Lavoura: 21h. às 5h.
Pecuária: 20h. às 4h.

Nos termos do Artigo 9º da citada legislação, pode ser descontado do trabalhador rural, atté o limite de 20% do salário mínimo regional, pela ocupação da moradia, assim como até o limite de 25% do salário mínimo regional pelo fornecimento da alimentação.

c) CONTRATO DE TRABALHO DO MENOR APRENDIZ
Nos termos do Artigo 428 da CLT, é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de quatorze e menor de vinte e quatro anos, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação.

Este tipo de contrato só terá validade se o empregador fizer o registro na Carteira Profissional do aprendiz e obtiver o comprovante de frequência escolar do mesmo, nos termos do §1º, do Artigo 428 da CLT.

O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 anos (§ 3º do Art. 428 da CLT). A jornada de trabalho do aprendiz é de máximas 6 horas diárias, ficando vedado prorrogação e a compensação de jornada, podendo chegar ao limite de 8 horas diárias desde que o aprendiz tenha completado o ensino fundamental, e se nelas forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica, nos termos do Artigo 432 da CLT.

Registro, que se essas regras forem violadas, o contrato do menor poderá ser extinto pelo seu responsável, na forma do Artigo 408 da CLT.

CONTRATO DE EXERCENTE DE CARGO DE CONFIANÇA
O exercente de cargo de confiança, apesar de ser também um empregado, a rigor não se confunde com um subordinado comum, em face de posição hierarquicamente superior, de colaboração e até exercício do poder diretivo na empresa além da confiança que nele é depositada pelo empregador, que não se confunde com uma confiança normal e inerente a toda a relação de emprego, mas um elemento objetivo da relação, expressão do cargo ocupado.

Cabe salientar, que não basta o rótulo de gerente ou diretor, sendo o contrato de trabalho um contrato onde na realidade irá prevalecer o real tratamento conferido a este empregado e a análise de alguns requisitos como por exemplo, se ele possui autonomia, poder de ingerência administrativa, se não está sujeito a controle de horário, ocupa posição hierarquicamente superior aos demais em seu departamento ou estabelecimento, bem como possui padrão salarial superior a seus subordinados, entre outros, que devem ser analisados caso a caso.

Desse modo, os exercentes de cargo de confiança não têm fixação de jornada de trabalho e não recebe hora extra. Além disso, o salário deste deve ter um adicional de 40% a mais do seu salário efetivo e não pode ser inferior ao salário dos seus subordinados.

CONTRATO DE TRABALHO EM DOMICÍLIO
É o trabalho realizado no domicílio do empregado, executado sem subordinação jurídica, em situação de dependência econômica do dador de trabalho. Não há fixação de jornada de trabalho e nem a percepção de horas extras.

Observa-se, que esse tipo de trabalho não tem nada a ver com o contrato de trabalho doméstico, pois este é realizado no domicílio do empregado, com atividade lucrativa para o dador de serviço e o outro é realizado no domílicio do empregador, ou seja, na casa de família, sem fins lucrativos para o empegador (financeiramente falado, é claro).

CONTRATO DE TRABALHO DO ACIONISTA
É um mero investidor.

DIRETOR DE SOCIEDADE
O Diretor de Sociedade tem o seu contrato de trabalho suspenso durante o período em que o mesmo exerce a função de diretor, ou seja, enquanto durar o seu mandato. Quando este acabar, ele volta novamente a exercer as suas funções normais.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Assim sendo, e diante do que vimos acima, podemos afirmar, que as características do trabalhador Avulso são:

Estes trabalham em um sistema de autogestão, através dos OGMOS (ÓRGÃOS GESTORES DE MÃO-DE-OBRA), que é uma entidade organizada e administrada pelo sindicato patronal dos operadores portuários, para gerir o fornecimento de mão de obra avulsa no trabalho portuário.

Este órgão (OGMO), mantém o registro e cadastro de trabalhadores avulsos (estivador, conferente, consertador, bloco, vigia e arrumador), alocando-os segundo a requisição feita pelo operador portuário. E estes têm os mesmos direitos dos demais tipos de empregados, nos termos do Artigo 7º da CR, com algumas exceções.

Destarte, podemos apresentar também, algumas distinções entre o empregado doméstico e o empregado em domicílio, quais sejam:
O empregado doméstico é regido pela Lei 5.859/72 e é praticado na residência do contratante, ou seja, em casa de família, de forma contínua, com jornada de trabalho e sem fim lucrativo do empregador, enquanto que o empregado em domicílio é realizado na residência deste, sem jornada de trabalho prefixada e sem percepção de hora extra e este tem obrigatoriamente fim lucrativo.

Ainda de acordo como que discorremos acima, pode-se afirmar, outrossim, que as características do Contrato de Trabalho Rural são:

Realizado por pessoa física, em propriedade rural ou prédio rústico. Presta serviço a empregador rural que objetiva lucro.

A jornada do trabalhador rural é de oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais e o regime de prorrogação da jornada é o mesmo aplicado ao trabalhador urbano.

A hora noturna do trabalhador rural é de 60 minutos, sendo o acréscimo de 25% sobre a hora diurna.

O Art. 7º da Lei 5.889/73 considera trabalho noturno:
Lavoura: 21h. às 5h.
Pecuária: 20h. às 4h.

Por fim, em síntese, podemos demonstrar ainda, algumas distinções existentes entre o empregado e o trabalhador autônomo, quais sejam:

O Empregado só pode ser uma pessoa física, que presta serviços, de forma contínua ao empregador, gerando, por conseguinte, o vínculo empregatício, sob a dependência deste e mediante recebimento de salário. O empregado está subordinado ao empregador, gerando assim, uma dependência hierárquica.

Já o trabalhador autônomo trabalha por conta própria e não tem vínculo empregatício com o tomador de serviço, pois não há subordinação para com aquele, podendo livremente adotar diversos procedimentos disponíveis na execução do seu ofício.

Diferente do empregado, não está sujeito a um controle diário de sua jornada de trabalho, bem como não cumpre, necessariamente, uma quantidade exata de horas de trabalho. A principal característica do trabalhador autônomo está em poder fazer-se substituir por outra pessoa na execução dos serviços. Por exemplo, o pintor que não compareceu ao trabalho por motivo de saúde, mas manda o filho mais velho para adiantar o serviço, enquanto que em relação ao empregado, a prestação do serviço é sempre de caráter pessoal (intuito personae).

Um abraço a todos os amigos e supostos amigos também.

Eudes Borges

O SIGNIFICADO DO CASAMENTO E SUAS POLÊMICAS

“Caso, porém, não se dominem que se casem; porque é melhor casar do que viver abrasado” (1ª Coríntios, capítulo 07, versículo 09).

O casamento é algo divino, ou seja, instituído por Deus. Quando uma pessoa resolve se unir a outra, ela tem que estar decidida a viver uma vida a dois, e uma vida a dois é totalmente diferente da de solteira. Tem que haver uma entrega total entre ambas as partes.

O casamento deve ser renovado a cada dia. Tem que haver, em primeiro lugar, o amor, e em conseqüência, o respeito, a consideração, a compreensão e acima de tudo a fidelidade. O marido não deve tratar a sua esposa como se ela fosse uma empregada, um objeto de uso pessoal ou coisa parecida (1ª Pedro, capítulo 03, versículo 07).

Em compensação, a esposa deve viver a vida em comum do lar e ser “submissa” ao seu marido (Efésios, capítulo 05, do versículo 22 ao 24). O casal deve procurar, a todo o momento, viver a vida em comum do lar e evitar as contendas e os desentendimentos, porque se isso vier a acontecer com frequência, vai acabar interferindo no relacionamento.

Deve haver um diálogo racional entre o casal e a palavra final, em qualquer que seja a decisão, deve ser do marido. Jamais a esposa pode querer ter mais autoridade do que o seu marido, senão, cedo ou tarde, esse casamento tende a se acabar (1ª Pedro, capítulo 03, versículo 01).

Pode acreditar; isso não é uma opinião machista, mas sim da necessidade de existência de uma hierarquia no o relacionamento conjugal. Hierarquia com democracia, respeito e amor, é claro.

Já o marido, deve amar a sua esposa, assim como Cristo amou a igreja e todos os dias esse amor deve ser renovado, para que o seu casamento possa realmente se tornar um exemplo para as demais pessoas (Efésios, capítulo 05, versículos 25 e 28).

Outra questão que pode acabar com o casamento é o adultério. A Bíblia condena claramente esse tipo de situação. Uma pessoa que tem o seu casamento e quer mantê-lo aceso para sempre, não pode e nem deve se desviar por esse caminho da traição (Provérbios, 06, versículos 32 e 33).

A traição é algo tão abominável perante Deus, que o Próprio Senhor Jesus condena esse tipo de coisa e para que esse tipo de problema não venha ocorrer no casamento, o casal deve sempre procurar manter um diálogo sempre aberto e evitar as privações sexuais entre os dois.

Pois é.

A relação sexual no casamento é algo tão importante para a manutenção do relacionamento conjugal, que a própria Bíblia explica muito sobre esse tema. Veja em 1ª Coríntios, capítulo 07, versículo 5: “ Não vos priveis um ao outro, salvo talvez, por mútuo consentimento, por algum tempo, para vos dedicardes à oração e, novamente nos ajuntardes, para que satanás não vos tente por causa da incontinência”.

O Apóstolo Paulo, explica abertamente nessa passagem bíblica acima, que não deve haver privações sexuais no casamento, para que satanás não invada o coração do esposo ou da esposa, e coloque o desejo de traição, ou seja, a cobiça por outro homem, ou por outra mulher. Medite em Hebreus, capítulo 13, versículo 04: “Digno de honra entre todos seja o matrimônio, bem como o leito em mácula, porque Deus julgará os impuros e adúlteros”.

Posso afirmar, com toda certeza, que Deus é a Testemunha Chave entre o casamento devidamente legalizado e está todos os dias de olho na vida do cristão e jamais tolerará o adultério (Malaquias, capítulo 02, versículos 14 e 15). Por isso, não se iluda com o “engodo” do diabo e fique atento para não cair em tentação. Vigie a todo momento.

Uma outra coisa fundamental no casamento é o segredo da vida em comum que o casal deve ter. O casal não deve, em nenhum momento, compartilhar as suas intimidades com mais ninguém, ou seja, não deve deixar transpassar, o que se passa no lar, com as outras pessoas, seja com os vizinhos, e até mesmo com os familiares. A vida particular do casal só pertence a eles e a mais ninguém, por isso o sigilo tem que ser absoluto.

Nunca deve haver intrometimento na vida do casal, por parte de nenhuma pessoa estranha, quer seja amigo, vizinho ou até mesmo um parente, pois se isso viver a ocorrer, pode ser, com certeza, o início do fim desse relacionamento.

DA SEPARAÇÃO OU DO DIVÓRCIO

Por outro lado, a Bíblia traz uma exceção a essa regra e mostra uma permissão legal, de caráter espiritual, para que possa haver o divorcio, ou seja, quando houver o adultério. (Mateus, capítulo 19, do versículo 03 ao 11). Isso também não quer dizer que o divórcio nesse caso deva acontecer. A Bíblia deixa bem claro que a autorização é facultativa, e deve ser tomada pela pessoa que foi traída.

Mesmo assim, se a pessoa ama de fato e de verdade o seu esposo ou esposa, ela é capaz de perdoar até mesmo o adultério, pois no amor não existem limites e nem barreiras. Medite em 1ª Coríntios, capítulo 13, do versículo 04 ao 07.

Mas, de acordo com a evolução humana e com a legislação brasileira, acredito, que além dessa permissão espiritual citada na Bíblia, o relacionamento pode ser requebrado e um dos cônjuges poderá requerer o divórcio, quando houver agressão física ou grave ameaça por parte de um dos cônjuges, que possa resultar em risco de morte à sua pessoa. Ou até mesmo quando não mais amar o seu parceiro.

Nesse caso, a pessoa que for agredida ou ameaçada pelo cônjuge, deverá procurar a polícia para tentar resolver a questão e por fim, buscar os meios necessários para ingressar com uma cão de divórcio, pois ela não vai morrer apanhando por causa de um suposto casamento falido não é? O amor não se confunde com o masoquismo.

Além do mais, de acordo com a nova legislação brasileira, não existem mais barreiras para a ruptura do relacionamento falido. Agora, nem necessário mais é acionar o Judiciário. Basta apenas contratar um Advogado, ir até um cartório mais próximo da residência para efetivar o divórcio, quando houver consensualismo, é claro. Do contrário, necessário se faz ainda ingressar com a ação no Judiciário.

Assim sendo, de acordo com o que vimos acima, o casamento foi criado para ser eterno e se a pessoa cultivar esse relacionamento, todos os dias, com certeza, não existirá nada e nem ninguém que possa acabar com o mesmo e ela será feliz para sempre, com o parceiro que ela escolheu.

Deus abençoe a vida sentimental de todos os amigos internautas que leram esta mensagem.

Eudes Borges.

Conheça o Novo Estatuto da Igualdade Racial

O Presidente Lula sancionou no dia 21/07/2010, o Estatuto da Igualdade Racial. Aprovado pelo Congresso Nacional no mês passado, o estatuto prevê garantias e o estabelecimento de políticas públicas de valorização aos negros.

Na referida Lei, não há a previsão de cotas para negros em universidades, empresas e candidaturas políticas, como havia na legislação anterior (Lei das Cotas). Tem como objetivo promover políticas públicas de combate à discriminação e igualdade de oportunidades.

O Estatuto da Igualdade Racial define ainda uma nova ordem de direitos para os brasileiros negros. O documento possui 65 artigos e objetiva a correção de desigualdades históricas no que se refere às oportunidades e aos direitos dos descendentes de escravos do país.

Entre outros pontos, o Estatuto obriga as escolas públicas e privadas de ensino médio e fundamental a ensinar história geral da África e da população negra no Brasil. O texto também reconhece a capoeira como esporte.

A partir de agora, os estabelecimentos de ensino fundamental e médio públicos e privados deverão ministrar o estudo da história geral da África e da população negra no Brasil. Os cursos de pós-graduação poderão criar incentivos a pesquisas e programas de estudo de temas referentes às relações étnicas, aos quilombos e a questões pertinentes à população negra.

O referido Estatuto trata ainda de direitos nas áreas de cultura, esporte e lazer da população negra, bem como do direito à liberdade de crença e de cultos religiosos. Nesse quesito, a proposta estabelece assistência religiosa aos praticantes de cultos de origem africana internados em hospitais e outras instituições.

Pois bem.

A grandiosa novidade trazida pelo citado Estatuto, é que o mesmo acrescenta itens à Lei 7.716/89, que trata dos crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. Por essa lei, quem impedir ou obstar o acesso de alguém, devidamente habilitado, a qualquer cargo da administração direta ou indireta, bem como das concessionárias de serviços públicos, será punido com reclusão de dois a cinco anos. O estatuto acrescenta que terá a mesma pena quem, por motivo de discriminação de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional obstar a promoção funcional no setor público.

A discriminação de raça, cor, bem como as práticas resultantes do preconceito de descendência, origem nacional ou étnica nas empresas privadas também serão punidas com reclusão de dois a cinco anos. Outras práticas nesse setor, tais como negar equipamentos necessários ao empregado ou impedir a ascensão funcional por motivo de preconceito também serão punidas com esse período de reclusão.

O referido Estatuto deverá entrar em vigor 90 dias após a data da sua publicação. Por isso, nesse caso, entendemos que o Brasil deu um grande passo em prol da sociedade negra que, sem sombra de dúvidas, vem sofrendo discriminações ao longo da história, sendo vítima da grande maioria da população brasileira que se acha superior, pelo simples fato de serem consideradas de cor branca.

Infelizmente no Brasil é assim. Para coibir alguma atitude que a própria sociedade deveria rejeitar, é necessário fazer uma lei, para mostrar ao cidadão que ele não deve agir de maneira reprovável, quando, na verdade, a própria consciência do ser humano é que deveria repudiar o ato discriminatório, pois quem é que nunca praticou algum tipo de discriminação contra algum negro? Acredito, sem sombra de dúvidas, todo mundo. Até mesmo no pensamento, quando fez um pré-julgamento indevido.

Assim sendo, diga não ao preconceito e a discriminação. Seja mais humano.

Um abraço a todos os amigos internautas.

Eudes Borges.