Exercícios Direitos Reais
1) O direito de superfície pode ser transferido a terceiros? Justifique.
Resposta: Pode sim, senão vejamos: Nos termos do Artigo 1.372 do Código Civil, a transmissão do direito de superfície pode ocorrer a terceiros e por morte do superficiário, aos seus herdeiros, que passarão a ser titular deste direito até o fim ou extinção do termo, e esta transmissão não pode ser cobrada pelo Fundieiro.
2) O proprietário pode alienar o imóvel agravado com o instituto da superfície? Justifique.
Resposta: Não pode. Por que todas as prerrogativas que constituem o conteúdo do domínio são transferidas ao enfiteuta, que, desse modo pode USAR, GOZAR e REIVINDICAR a coisa, bem como ALIENAR seus direitos a outrem, independentemente da aquiescência do senhorio. Ou seja, o enfiteuta adquire todos os direitos inerentes ao domínio, com exceção do próprio domínio, que remanesce, nominalmente, em mãos do senhorio.
3) É possível se constituir direito de superfície por tempo indeterminado? Justifique.
Resposta: No que se refere à duração do contrato superficiário, no artigo 21 da Lei 10.257/200[1], diz que poderá ser por tempo determinado ou indeterminado, já no artigo 1.369 do Código Civil, diz que só poderá ser por tempo determinado.
Como lei especial prevalece sobre lei geral, conclui-se que, de acordo com o art. 21 da Lei 10.527/2001, poderá sim ser constituído direito de superfície por tempo indeterminado, de acordo com a vontade das partes.
4) Explique as principais formas de extinção da superfície e da enfiteuse.
Resposta: Extingue-se a superfície: com o fim do prazo determinado no contrato, ou quando o superficiário dá destinação diversa desviando a finalidade acordada contratualmente, nos termos do art. 1374 do Código Civil.
É necessário que a extinção seja averbada no Registro de imóveis, para que o proprietário, conforme o art. 1.375 do mesmo diploma, reaveja o imóvel com a construção/plantação realizada pelo superficiário, sendo que o dever de indenizar somente ocorrerá se estiver convencionada no contrato.
De acordo com o Artigo 692, do Código Civil de 1916, a enfiteuse extingue-se:
I - pela natural deterioração do prédio aforado, quando chegue a não valer o capital correspondente ao foro e mais um quinto deste; II - pelo comisso, deixando o foreiro de pagar as pensões devidas, por 3 (três) anos consecutivos, caso em que o senhorio o indenizará das benfeitorias necessárias; III - falecendo o enfiteuta, sem herdeiros, salvo o direito dos credores.
Explicando melhor:
O inciso primeiro do referido artigo refere-se ao perecimento da coisa. Nessa hipótese, o enfiteuta pode abandonar o bem. Além disso, responde por perdas e danos se o perecimento ocorreu por sua culpa.
A segunda hipótese diz respeito ao comisso. Nesse aspecto cumpre destacar que a doutrina e a jurisprudência firmaram o entendimento de que o contrato de enfiteuse somente será extinto caso o comisso seja decretado por sentença judicial. Antes disso, o enfiteuta pode purgar a mora, ou seja, quitar a dívida pendente.
A terceira hipótese, por sua vez, diz respeito ao falecimento do enfiteuta que não tenha herdeiros. Nesse caso, havendo credores, receberão cada um o valor respectivo a seus créditos pendentes, e o que restar passa ao domínio pleno do senhorio.
Além destas, ainda são hipóteses de extinção da enfiteuse, o abandono e renúncia pelo enfiteuta (arts. 687 e 691), os casos de alienação por qualquer das partes (arts. 683 e 685), além do resgate (art. 693). A arrematação ou adjudicação pelo senhorio do bem penhorado também gera a extinção da enfiteuse.
5) No que tange a superfície, é correto afirmar que a mesma está absolutamente de acordo com o princípio da função social da propriedade, estabelecido na Constituição da República? Justifique.
Resposta: Sim. Pois esta se trata de instituto benéfico ao proprietário e à coletividade, por atender ao principio constitucional da função social da propriedade. Como sabemos, a Função Social da propriedade, que corresponde a uma concepção ativa e comissiva do uso da propriedade, faz com que o titular do Direito seja obrigado a fazer, a valer-se de seus poderes e faculdades, no sentido do bem comum.
6) Diferencie superfície da enfiteuse
Resposta: O direito de Superfície é o direito real de fruição de coisa alheia, em que o proprietário concede a fruição ou gozo sobre a coisa, ou seja, de forma gratuita ou onerosa, o fundieiro confere a outrem prerrogativa de construir e/ou plantar em seu terreno por tempo determinado, mediante escritura pública registrada no cartório de imóveis.
Enquanto que a extinta enfiteuse, trata-se, portanto de direito real alienável e transmissível a herdeiros, de posse, uso, gozo e disposição sobre coisa imóvel alheia, que autoriza o enfiteuta a exercer todos os poderes do domínio mediante pagamento de renda anual.
Em outras palavras: Enfiteuse é o desmembramento da propriedade, do qual resulta o direito real perpétuo, em que o titular (enfiteuta), assumindo o domínio útil da coisa, constituído de terras não cultivadas ou terrenos por edificar, é assistido pela faculdade de lhe fruir todas as qualidades, sem destruir a substância, mediante a obrigação de pagar ao proprietário (senhorio direto) uma pensão anual invariável (foro);
7) De acordo com o novo Código Civil, como é tratado o instituto da enfiteuse?
Resposta: a partir da vigência do Novo Código Civil de 2002, não podem ser constituídas novas enfiteuses, sendo resguardadas as já existentes, em obediência ao direito adquirido, nos termos do Artigo 2.038 do referido código civil de 2002.
Assim, o direito de Superfície foi inserido no Código Civil de 2002 com o propósito de substituir a Enfiteuse prevista no art. 678 do Código Civil de 1916.
8) Diferencie a enfiteuse estabelecida no Código Civil de 1916, da enfiteuse em terreno de Marinha.
Resposta: A Enfiteuse estabelecida no Código Civil de 1916, é um direito real e perpétuo de possuir, usar e gozar de coisa alheia e de empregá-la na sua destinação natural sem lhe destruir a substância, mediante o pagamento de um foro anual invariável.
A dos terrenos de Marinha, rege-se por legislação especial, ou seja, quando se trata da utilização de bens da União, nos termos do § 2º do Artigo 2.038 do Código Civil atual, que diz: Art. 2.038.(...) § 2o A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial.
Essa modalidade de enfiteuse é tratada pelo Decreto-lei nº 9.760/46, e compreende os terrenos que bordejam mar, rios ou lagoas onde existam influência das marés.
Em relação aos terrenos de marinha, o foro não é fixado pela parte, como ocorre na enfiteuse particular, mas sim, calculado sobre o valor do domínio pleno do terreno à época da avaliação e anualmente atualizado pela Secretaria de Patrimônio da União – SPU.
9) O que significa laudêmio e qual a sua natureza jurídica?
Resposta: Laudêmio é uma taxa a ser paga à União quando de uma transação com escritura definitiva de compra e venda, em terrenos de marinha.
Assim, o laudêmio não é tributo, portanto, não é imposto. Trata-se de uma contraprestação pecuniária em que se obrigou o particular, denominado foreiro, quando firmou o contrato de enfiteuse com o proprietário (senhorio direto) do imóvel.
Sua natureza Jurídica, ou seja, a obrigação não nasce diretamente da lei como no caso do tributo, tem origem numa relação contratual.
Assim, conclui-se que o laudêmio é o valor pago pelo proprietário do domínio útil ao proprietário do domínio direto (ou pleno) sempre que se realizar uma transação onerosa do imóvel. É feito, por exemplo, na venda de imóveis que originariamente pertencem à União, como todos os que se localizam na orla marítima.
10) No que consiste o Canom?
Resposta: Canom é uma pensão anual, também chamado de foro, que o enfiteuta tem obrigação de pagar ao senhorio do terreno.
11) O que significa o comisso?
Resposta: Já o comisso é a falta de pagamento anual do foro (canom), por três anos consecutivos, e poderá gerar também a extinção da enfiteuse.
12) No que tange a enfiteuse nos terrenos de Marinha, é possível a aplicação do instituto do resgate? Explique.
Resposta: É possível sim, senão vejamos: O aforamento é um contrato, e como todo contrato pode ser objeto de negociação entre as partes. As relações mais comuns de aforamento são aquelas em que o proprietário do terreno ou senhorio é a Prefeitura ou instituição religiosa. Principalmente nestes dois casos, é possível o resgate da enfiteuse, ou seja, a extinção do aforamento, para que o foreiro passe a ser proprietário pleno do imóvel.
No Código Civil de 1916, que continua em vigor na parte que regula a enfiteuse, o foreiro pode resgatar o aforamento mediante o pagamento de um laudêmio, de 2,5 % do valor do imóvel com suas benfeitorias, e mais 10 foros anuais (art. 693). O resgate da enfiteuse, após o pagamento, deve ser formalizado através de escritura pública, equivalente a uma compra e venda do domínio direto, o que implica na incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI.
A vantagem do resgate da enfiteuse para o foreiro é que este passará a ser proprietário pleno do imóvel, não mais necessitando pagar o aforamento anual, e principalmente, não precisará solicitar autorização do proprietário do domínio direto para vender o imóvel.
No caso dos terrenos de marinha, o processo é bem mais complicado, porque depende de autorização do governo federal, através de ato do presidente da República ou do ministro da Fazenda, e a União, geralmente, não demonstra interesse nesse resgate porque tem no pagamento das taxas de foro e no laudêmio uma fonte de receita. O resgate do foro da União é denominado de remissão, sendo regulado pelos artigos 122 a 124 do Decreto-Lei 9.760/1946.
Para a remissão do aforamento do terreno de marinha, o foreiro deve pagar a importância correspondente a 20 foros e um e meio laudêmio, no percentual de 5%, calculado sobre o valor do domínio pleno do terreno e das benfeitorias existentes.
Por outro lado, a Lei 9.636/98, permite que esse pagamento seja parcelado em até 120 prestações mensais, com uma entrada de 10% do valor. A remissão do aforamento de terreno de marinha se formaliza com a assinatura de contrato com a União, cabendo igualmente o pagamento do ITBI devido à Prefeitura.
A conclusão do processo deve ocorrer mediante o registro, no cartório de imóveis, do certificado de remissão expedido pela Secretaria do Patrimônio da União, para que se considere, então, o aforamento definitivamente extinto.
13) Qual o objeto do contrato de aforamento?
Resposta: Transferir o domínio útil de um imóvel a outra pessoa, ficando esta obrigada a pagar-lhe anualmente o foro; emprazamento, enfiteuse.
14) É possível falar em direito de preferência na superfície?
Resposta: Sim. Nos termos do Artigo 1.373 do Código Civil, no direito de superfície há também direito de preferência, tanto no caso de alienação do imóvel como de cessão do direito de superfície. Essa preferência atende tendência natural de extinção de direito real sobre coisa alheia, tornando a propriedade plena.
No primeiro caso terá preferência o superficiário e, no segundo, o proprietário, em igualdade de condições com terceiros. A finalidade desse direito de preempção é consolidar a propriedade em um único titular, quando possível.
O proprietário ou o superficiário deve tomar conhecimento da proposta respectiva para poder exercer sua preempção tanto por tanto. A preempção ou preferência é regulada no atual Código nos arts. 513 e seguintes. O art. 517 se refere ao prazo de 60 dias para os imóveis, para o exercício da prelação, após a notificação.
Quando não for concedido esse direito de preferência, responderá aquele que deixou de concedê-la por perdas e danos, respondendo também, solidariamente o adquirente, se tiver agido de má-fé (art. 518). Não existe possibilidade de o preterido nessa preempção depositar o preço e haver para si a coisa, como autoriza expressamente, por exemplo, a Lei do Inquilinato.
15) É possível falar em direito de preferência na enfiteuse?
Resposta: Apesar de a constituição de novas enfiteuses ter sido abolida pelo novo Código Civil de 2002 – Artigo 2.038. É possível sim, porque as enfiteuses já existentes são reguladas pelo Código Civil de 1916.
O Direito de preferência cabe ao senhorio direto ou aforador, o direito de preferência ou preempção, nos termos dos Artigos 678 ao 694 do Código Civil de 1916, pois o enfiteuta é detentor do direito à alienação, vender, doar ou abandonar a coisa, desde que seja comunicado o senhorio direto para que este exerça o direito de preferência ou de percepção do laudêmio art. 683 do Código Civil de 1916.
Exercida a preferência extinta estará a enfiteuse sobre a coisa, pois, o senhorio direto terá em mãos o domínio útil.
Autor: Eudes Borges
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