A constituição Brasileira assegura que ninguém deverá ser julgado sem o devido processo legal. Assim, por fezer parte do devido procesos legal, a prova, que é o elemento principal deste breve estudo, tem o escopo de trazer aos autos do processo, a verdade real, que servirá de convencimento para o magistrado aplicar a sentença a cada casado concreto.
As partes, na fase instrutória do processo, deverão demonstrar, através dos meios de prova, a veracidade do que fora arrolado no processo ou a falsidade das alegações da parte contraria.
Pois bem.
Diante do acima exposto, podemos afimar, que prova é qualquer elemento produzido em juízo ou a ele submetido, observados os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, destinado à formação do convencimento do magistrado ou de quem faz as vezes do julgador. A exemplo dos jurados.
Dessa foma, conclui-se, em palavras mais simples, que prova é o instrumento através do qual, as partes irão demonstrar para o juiz a ocorrência ou inocorrência das alegações declinadas no processo.
De acordo com a Doutrina, as provas são classificas segundo três critérios: o do objeto, o do sujeito e o da forma.
a) O objeto da prova é o fato a provar-se e, quanto a ele, as provas são diretas ou indiretas. Referem-se as primeiras, direta e imediatamente ao fato a ser provado.
São provas indiretas as presunções e indícios. A prova indireta é também chamada de circunstancial, ou seja, aquela que se deduz da existência de um fato ou de um grupo de fatos, que, aplicando-se imediatamente ao fato principal, leva a concluir que este fato existiu.
b) Sujeito da prova é a pessoa ou coisa de quem ou de onde se deriva a prova; a pessoa ou coisa que afirma ou atesta a existência do fato probatório.
c) Forma da prova é a modalidade ou maneira pela qual se apresenta
em juízo. Em relação à forma a prova é
testemunhal, documental ou material.
As Provas estão elencadas no Código de Processo penal, a partir do Artigo 155, onde veremos a seguir, seus tipos e algumas características.
Diz o Artigo 155 do CPP: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.
De acordo com o Artigo 157 do mesmo diploma adjetivo, são inadmissíveis no processo, as provas ilícitas, ou as derivadas das ilícitas, devendo as mesmas ser desentranhadas dos autos, mediante fundamentação do magistrado.
1 – DO EXAME DE CORPO DE DELITO E DAS PERÍCIAS EM GERAL - ARTIGO 158
Diz o Artigo 158 do referido código, que quando a infração penal deixar vestígios, são indispensáveis a realização do exame de corpo de delito, direto ou indireto, a ser realizado por pessoa devidamente habilitada, e este exame de corpo de delito não supre a confissão do acusado.
Desse modo, a prova pericial, também chamada de prova técnica, tem a finalidade de certificar a existência de fatos, cuja certeza, segundo a lei, somente seria possível a partir de conhecimentos específicos, devendo ser produzida por pessoas devidamente habilitadas (peritos oficiais).
Mas, no caso de a comarca não dispor de peritos oficiais, a perícia poderá ser feita por duas pessoas idôneas, necessariamente portadoras de diploma de curso superior, nos termos do A§ 1º do Artigo 159 do CPP.
A prova pericial se faz por meio de elaboração de laudo técnico, pelo qual os peritos responderão as indagações e aos esclarecimentos requeridos pelas partes e pelo juiz, por meio de quesitos.
Poderão ainda as partes, requerer a oitiva do perito para esclarecem a prova ou para responderem a quesitos, cujos mandados e quesitos deverão ser enviados com antecedência mínimias de até 10 dias.
Os peritos por sua vez, elaborarão o laudo pericial onde escreverá em minuta todo o que examinarem e responderão as perguntas formuladas, que serão feitos em até 10 dias, nos termos do Artigo 160, parágrafo único do CPP.
O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e hora, mas a autópsia deverá ser feita pelo menos após 06 horas o óbito, salvo se as evidências da morte demonstrar que se possa ser feita antes desse prazo. E o corpo do defunto deverá ser fotografado na forma/posição em que se encontrar.
Em casos de exumação para exame cadavérico, que somente ocorrerá por ordem judicial, e em auto circunstanciado, deve o administrador do cemitério tomar as providências necessárias para a realização do ato, devendo indicar também, o local onde o corpo está sepultado.
Em havendo dúvida quanto a identificação do cadáver exumado, a identificação deverá ser feita por testemunhas ou pelo instituto de identificação.
Em caso de crimes de lesões corporais, se o exame de perícia traumatologia for feito de forma incompleta, poderá ser feito um exame complementar, a requerimento das partes ou de ofício.
Para fins de verificar se o crime de lesão corporal é de natureza leve, grave ou gravíssima, poderá o magistrado determinar a realização de exame complementar, devendo este ser realizado após 30 dias da data do crime. É o que diz o Artigo 168, § 2º, do CPP.
Vale salientar, que na falta de exame complementar, este poderá ser suprido por depoimento testemunhal (prova testemunhal).
Cabe informar ainda, que o juiz, dentro do seu livre convencimento, não está adstrito a aceitar o laudo pericial apresentado, podendo rejeitá-lo, no todo ou em parte, nos termos do Artigo 182. Podendo, neste caso, nomear novo perito para realização de nova perícia, nos termos do Artigo 181.
Deixo registrado, que em crimes de lesão corporal previsto no Artigo 129, § 1º, Inciso I, do CP, será necessária a realização de exame pericial complementar, se ainda presentes os vestígios, isso só após o prazo de 30 dias, para verificar a natureza do crime, qual seja, se a lesão corporal foi de natureza leve, grave ou gravíssima, conforme já foi dito acima.
2 – DO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO – ARTIGO 185
De início, deixo registrado, que o interrogatório do acusado, está elencado no rol das provas processuais, mas ele pode ser conceituado como sendo uma peça de defesa, ou seja, como um meio de defesa.
O interrogatório do acusado é realizado em conformidade com as garantias constitucionais, e é assegurado ao réu o direito de ele permanecer em silêncio, sem que este silêncio possa ser considerado uma confissão, ou até mesmo ser levado em prejuízo a sua defesa. É o que diz parágrafo único do Artigo 186 do CPP.
Pois bem.
Com a mudança processual trazida pela Lei 11.719/2008, basicamente a audiência se tornou una, em homenagem a unificação dos atos processuais. Assim, na audiência de instrução e julgamento, o juiz ouve primeiro o ofendido, que é a vítima, logo em seguida as testemunhas arroladas pelo Ministério Público, passando para as arroladas pela defesa e por último, interroga o acusado, caracterizando, assim, o auto de interrogatório como sendo um meio de defesa, pois este, após ouvir atentamente o que as demais pessoas falaram, cogitará a sua tese defensiva (sua versão para os fatos), da melhor forma que lhe prouver.
Na audiência de interrogatório, que deverá ser realizada com a presença e participação do advogado deste, constituído ou nomeado, o juiz deverá qualificar o acusado, cientificá-lo do inteiro teor das acusações que lhes são atribuídas na inicial e informar-lhe do seu direito de permanecer em silêncio e de não responder as perguntas que serão formuladas naquele ato.
Se ele não preferir falar nada, deverá ser lavrado o termo e, conforme dito acima, este silêncio não poderá ser considerado uma confissão, ou até mesmo ser levado em prejuízo a sua defesa.
Mas, se este disser que vai responder as perguntas, o magistrado prosseguirá com a audiência, estando tal ato processual dividido em duas partes, quais sejam:
a) sobre a pessoa do acusado, ou seja, o juiz perguntará sobre a vida pregressa do réu, onde ele mora, se trabalha, se já foi preso antes, etc.
b) sobre os fatos, ou seja, se são verdadeiras as imputações que lhes são atribuídas. Se este negar, o juiz perguntará se ele sabe quem cometeu o crime, onde ele estava no dia e hora dos fatos acontecidos; se este tem alguma coisa contra as testemunhas e vítima.
Se este confessar, o juiz perguntará como os fatos aconteceram e os motivos e as circunstâncias que levaram este a praticar, devendo ao final, perguntar se ele tem mais alguma coisa a acrescentar em sua defesa, encerrando-se em seguida o interrogatório.
Cabe ainda frisar, que se houver mais de um acusado, serão ouvidos separadamente.
3 - DA CONFISSÃO – ARTIGO 197
A confissão, que é ato personalíssimo do acusado, realizado no auto do interrogatório, é retratável e divisível, ou seja, o réu a qualquer momento pode se retratar do interrogatório anterior, trazendo nova versão aos autos, assim como o juiz não está obrigado a acatar todo o teor do interrogatório do réu, podendo acatar todo ou parte dele, em consonância com as demais provas coligidas nos autos.
4 - DO OFENDIDO – ARTIGO 201
O ofendido (vítima), não pode ser confundido como testemunha, haja vista que ele é parte na relação processual, por isso não presta compromisso de dizer a verdade (art. 203 do CPP), até porque, ele tem interesse de ver o seu agressor penalizado pelo crime que praticara.
Diante disso, o seu depoimento, na maioria das vezes, é prestado pela emoção das circunstâncias sofridas por ele.
É importante salientar, que quando o ofendido atribui a alguém a prática delituosa, tem ele o dever de comparecer em juízo para prestar o seu depoimento, sempre que for intimado, podendo até ser conduzido coercitivamente, se faltar à audiência.
Como meio de prova que é, o depoimento do ofendido deverá ser submetido ao contraditório, permitindo-se a ampla participação da defesa.
Outrossim, o ofendido deverá ser comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e saída do acusado da prisão, da designação da audiência e da sentença, nos termos do § 2º do Artigo 201, do CPP.
Poderá ainda ser decretado o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e e outras informações relativas à pessoa do ofendido, para evitar sua exposição aos meios de comunicação, nos termos do § 6º do Art. 201 do CPP.
5 – DA PROVA TESTEMUNHAL – ARTIGO 202
Prova testemunhal, em sentido amplo, é a prova produzida mediante o testemunho de uma pessoa, de forma oral (é a regra).
Diz o Artigo 202 do CPP, que toda pessoa poderá ser testemunha. Mas haverá certos impedimentos mencionados no próprio código, como veremos mais adiante.
Pois bem.
Uma vez intimada, a testemunha tem a obrigação de comparecer em juízo, sob pena de ser processada por desobediência (art. 330 do CP), ou até mesmo ser conduzida coercitivamente, na forma do Artigo 218 do CPP.
A testemunha quando comparece em juízo, tem o dever de dizer a verdade, pois se faltar com a verdade, ou seja, mentir, poderá ser penalizada nos termos do Artigo 342 do Código Penal, pelo crime de falso testemunho.
Nesse caso, o juiz remeterá à autoridade policial, cópia do depoimento da testemunha mentirosa, para a instauração do competente inquérito policial.
Cabe registrar, que se a testemunha mentirosa se arrepender e se retratar em juízo, poderá ser perdoada pelo magistrado, devendo o seu processo de falso testemunho ser extinto a punibilidade, nos termos do § 2º, do Artigo 342 do Código penal. Neste caso, o fato torna-se atípico, deixando de ser punível.
Há três tipos de testemunhas:
a) Testemunha presencial
São as que pessoalmente presenciaram o fato, ou seja, aquela que estava no local, quando o fato aconteceu. Essa é a testemunha mais importante para a elucidação dos fatos.
b) Testemunha de referência
São as pessoas que souberam do fato por terceiros, ou seja, é aquela testemunha que não estava presente quando o fato aconteceu, mas ouviu falar. Esta irá reportar algo que alguém lhe contou.
c) Testemunha referida
São aquelas cujo juiz tomou conhecimento por meio de outras testemunhas, ou seja, é a testemunha indicada. Exemplo: Alguém está depondo, e relata que não estava presente quando o fato aconteceu , mas conhece alguém que estava presente. Esta testemunha relatada será a referida.
Do valor probante das testemunhas
A prova testemunhal é dos poucos momentos em que o juiz utilizará o poder discricionário dentro do processo, pois cabe a ele valorar a prova testemunhal. Para tanto, poderá o juiz valer-se da verossimilhança, ou improbabilidade do depoimento, a honorabilidade ou má fama da testemunha, a coerência entre os vários depoimentos, etc.
Testemunha contradita
São as contraditadas no início da audiência por uma das partes (art. 214 CPP), ou seja, é a testemunha impedida. A parte deverá contraditar a testemunha, antes de iniciar a sua ouvida. Exemplo: Mãe da parte, irmão da parte, etc..
São proibidas de depor:
As pessoas em que em razão da função, ministério ou ofício ou profissão devam guardar segredo, exceto se desobrigada pela parte interessada, quiserem dar o seu depoimento. São os padres, pastores, psiquiatras, o advogado do réu, etc.
Testemunhas dispensadas:
São as arroladas no Artigo 206 do CPP, quais sejam, os parentes do réu, e em sendo ouvidas, não prestarão compromisso, conforme aduz o Artigo 208 do CPP.
Os menores de 14 anos, os doentes e deficientes mentais, também estão dispensados de prestar compromisso.
É importante ainda justificar, que se a testemunha se sentir constrangida com a presença do réu na audiência, poderá requerer ao juiz, que esta preste o seu depoimento sem a presença do mesmo, devendo na sala permanecer, logicamente, as demais partes e o advogado do réu, na forma do Artigo 217 do CPP.
Cuida ainda dizer, que as autoridades elencadas no Artigo 221 do CPP, quando forem arroladas como testemunha, poderão escolher dia e horário para prestar o depoimento, cabendo ainda informar, que o Presidente da República, o vice-presidente, o presidente da câmara e do senado e do Supremo Tribunal Federal, poderão optar por prestar seu depoimento por escrito, devendo o juiz enviar as perguntas aos mesmos (§ 1º do Artigo 221 do CPP). Só, e somente estes, pois a regra é que os depoimentos sejam orais, Na presença do magistrado, conforme discorremos acima.
Já os militares, quando forem arrolados como testemunhas, deverão ser requisitados a autoridade superior.
Por outro lado, as testemunhas que moram fora da comarca processante, poderão ser ouvidas através de carta precatória, na forma do Artigo 222 do CPP.
Poderão ainda ser ouvidas por carta rogatória, em casos excepcionais, mas as despesas deverão ser arcadas pela parte solicitada. É o que diz 222-A do CPP.
6 - DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS – ARTIGO 226
A) Do reconhecimento de pessoas
É necessário, às vezes, no processo criminal, que se reconheça a pessoa do acusado, no sentido de apurar a autoria, ou seja de identificá-lo como aquela pessoa que foi vista praticando o crime ou, antes ou depois do fato, em situação que indique ter sido seu autor.
Além disso, é possível, que se queira identificar o ofendido. A previsão legal encontra-se no artigo 226 do Código de Processo Penal. Daí, utiliza-se desse tipo de prova, denominado reconhecimento de pessoa.
Quando o auto de reconhecimento for feito em Juízo, o magistrado deverá levar a pessoa que vai reconhecer em uma sala separada, colocar o acusado com no mínimo mais duas outras pessoas de estatura e cor semelhante, e em seguida convidará a pessoa que irá proceder com o reconhecimento para efetuar o ato.
Claro que tudo isso com a presença da defesa e do ministério público.
Ao final, será lavrado por termo o auto de reconhecimento e assinados pelas partes.
b) Do reconhecimento de coisas
No reconhecimento de coisas ou objetos (exemplos: arma do crime, coisa furtada), é feita a descrição prévia do objeto pelo identificador, a colocação do objeto entre outros semelhantes, separação dos identificadores, o reconhecimento isolado de cada um deles e a lavratura do competente auto de reconhecimento.
7 - DA ACAREAÇÃO – ARTIGO 229
Acarear é por em presença uma da outra, face a face, pessoas cujas declarações são divergentes.
Pois bem.
Como na vida, é possível que duas ou mais pessoas dêem versões diferentes sobre um mesmo fato ou circunstância, o mesmo pode ocorrer no processo.
Assim, acareação é, portanto, o ato processual consistente na confrontação das declarações de dois ou mais acusados, testemunhas ou ofendidos, já ouvidos, e destinado a obter o convencimento do juiz sobre a verdade de algum fato em que as declarações dessas pessoas forem divergentes.
Trata-se de um meio de prova como o testemunho, realizado em condições especiais, na forma do Artigo 229 do CPP.
Desse modo, é necessário que as pessoa a serem acareadas tenham já prestado suas declarações, no mesmo juízo, e sobre os mesmos fatos e circunstâncias. Não pode a autoridade acarear pessoas, que ainda não tenham sido ouvidas. É a lógica.
Necessário ainda, que no relato das pessoas haja divergência. Indispensável que os depoimentos não sejam concordantes e, mais, que recaiam sobre pontos relevantes.
Vale salientar, que o valor probante da acareação é muito pequeno, uma vez que, salvo raras exceções, as pessoas confirmam o que disseram
8 - DOS DOCUMENTOS – ARTIGO 231
Desde que observado o princípio do contraditório, será sempre possível a juntada aos autos de documentos, em qualquer fase do processo, nos termos do Artigo 231 do CPP, à exceção da fase do plenário do júri, se o documento não tiver sido apresentado com antecedência mínima de três dias, nos termos do Artigo 479 do CPP.
9 - DOS INDÍCIOS – ARTIGO 239
Trata-se de um juízo de lógica dedutiva para a valoração de uma existência acerca de uma circunstância de fato delituoso, que estejam relacionados com o fato
em apuração. Está regulado no Artigo 239 do CPP.
Tais processos dedutivos configuram verdadeiras presunções feitas pelo julgador, diante da ausência de prova material em sentido contrário.
10 - DA BUSCA E APREENSÃO – ARTIGO 240
Nada mais é do que uma medida cautelar, para acautelamento de material probatório, de coisa, de animais, e até de pessoas, quando a urgência e a necessidade da medida estiverem presentes, tanto na fase do inquérito, quanto no curso da ação penal.
A medida é excepcional, haja vista que “quebra” o princípio constitucional da inviolabilidade do acusado ou de terceiros, assim como a inviolabilidade do domicílio.
Pois bem.
Enquanto os demais meios de provas são produzidos desde o seu início, em contraditório, com a participação das partes, a busca e apreensão seguem procedimentos diversos.
A busca poderá ser pessoal ou domiciliar.
A busca domiciliar é aquela realizada na residência do indivíduo, ou em qualquer compartimento habitado, ou aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento aberto ao público, no qual alguém exerce atividade laboral, nos termos do Artigo 246 do CPP.
Deverá ser feita durante o dia, salvo se o morador consentir (artigo 245 do CPP).
São elementos indispensáveis para a realização da busca domiciliar:
a) Ordem judicial fundamentada (mandado)
b) Indicação precisa do local, motivos e finalidade da diligência (art. 243 do CPP).
c) Cumprimento de diligência durante o dia, salvo, se concedida à noite, pelo morador.
Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
Enquanto isso, é importante observar, que o mandado de busca deverá indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem; mencionar o motivo e os fins da diligência; ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.
Vale salientar, que o uso da força e arrombamento, poderão ser utilizados em caso de desobediência, ou em caso de ausência do morador ou de qualquer pessoa do local. É o que diz o Artigo 245, §§ 3º e 4º do CPP.
Já a Busca Pessoal, não depende e autorização judicial (mandado), desde que estejam e existam presentes as razões de natureza cautelar urgentes, sem que com isto esteja sendo violada a garantia constitucional da intimidade e da privacidade.
A busca em mulher deverá se feita por outra mulher e jamais por um homem (Art. 249 do CPP).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Da breve síntese realizada, concluímos que o estudo da prova processual penal, não é de fácil compreensão, pois todas elas devem ser submetidas ao devido processo legal, em consonância com o contraditório e ampla defesa, onde não se há uma hierarquia entre elas, mas o valor probante deverá ser atribuído pelo magistrado, quando da prolação de sua sentença, tudo em pleno acordo com todas as proas coligidas nos autos, para assim poder se chegar a verdade real, almejada pelo processo penal.
Tendo em vista o poder discricionário do juiz em valorar as provas colhidas nos autos do processo, destinado à formação do convencimento do mesmo, concliui-se que é através das provas processuais, que as partes irão demonstrar para o juiz a “ocorrência” ou “inocorrência” das alegações declinadas no processo, para que este decida sobre a autoria e a materialidade delitiva em análise, julgando cada caso concreto.
Autor: Eudes Borges
