DE OFÍCIO OU A REQUERIMENTO? COMO DEVERÁ SER EFETUADA A SOLTURA DOS RÉUS QUE SE ENCONTRAM PRESOS PARA INICIAR A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA, EM FACE DA CONFIRMAÇÃO DA CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA, DIANTE DA NOVA DECISÃO DO STF NO JULGAMENTO DO DIA 07/11/2019?

Conforme é do conhecimento de todo o cidadão brasileiro, o supremo tribunal federal, no julgamento do dia 07 de novembro de 2019, declarou a constitucionalidade do Artigo 283 do Código de Processo Penal e, por conseguinte, a inconstitucionalidade da prisão decretada em segunda  instância, em decorrência da confirmação da sentença penal condenatória para inicio da execução provisória da reprimenda.

Diante de tal realidade jurídica, uma celeuma surgiu entre os juristas tidos como mais conservadores: O que fazer com os detentos que se encontram presos por força desse título executivo provisório ilegal, que foi firmado unicamente na decisão de 2016 do próprio supremo, que possibilitava esse tipo de prisão?

Para os conservadores, o juiz deverá ser provocado pela defesa para deferir a soltura do réu. Mas surge outra celeuma dentro desse entendimento conservador: Qual juiz é competente para apreciar o pedido? O Desembargador que decretou a prisão? O juiz do primeiro grau que julgou o processo ou o juiz das execuções penais?

Para os que defendem essa tese, que não é o caso deste autor, o pedido deverá ser formulado diretamente ao magistrado que ainda se encontra com a jurisdição do processo. Essa tese, no meu entender, seria a mais complexa e demorada e traria, na prática, prejuízo para o réu, em face da morosidade do judiciário e da falta de condições financeiras da maioria dos presos, em pagar um advogado para formular o pedido.

Entretanto, a tese mais eficaz e prática defendida por este autor é de que a prisão deverá ser imediatamente relaxada, de ofício, pelo Magistrado que a decretou, por ter se tornado, de toda, ilegal,  explico:

A Carta Magna assegura, em seu Artigo 5º, Inciso LXV, que a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.

Ora, se a própria Constituição determina que a prisão ilegal deverá ser relaxada de ofício pela autoridade judiciária, entende-se, que essa autoridade judiciária só pode ser a mesma que a decretou, no caso, o desembargador do tribunal de justiça, se este ainda estiver na posse do processo ou se for o caso, pelo próprio juiz ou ministro do superior tribunal que estiver com a jurisdição do mesmo, neste exato momento. Basta apenas determinar que sua secretaria localize referidos feitos.

Como todos sabem, existe uma diferença jurídica entre o instituto do relaxamento da prisão, que ocorre quando a prisão é de toda ilegal e a liberdade provisória, que é concedida quando a prisão é legal, mas o réu preenche os requisitos para responder ao processo em liberdade, com algumas restrições impostas pelo Magistrado, sob pena de revogação do benefício.

Entendo, que no caso presente, estamos diante de uma prisão ilegal, já que não há previsão legislativa e nem processual para a decretação da medida encarceradora, porque o seu fundamento se firmava unicamente em uma jurisprudência que foi cancelada pela corte suprema, não havendo o que se falar, por conseguinte, em liberdade provisória, por isso o magistrado que a decretou, ou seja, o desembargador, ou se for o caso, o próprio juiz ou ministro do superior tribunal que estiver com a jurisdição do mesmo, neste exato momento deverá, de ofício, relaxá-la, com fundamento no Artigo 5º, Inciso LXV, da Constituição da República.