A PRISÃO APÓS O JULGAMENTO DA SEGUNDA INSTÂNCIA

Muito se tem ouvido falar em prisão após o julgamento de segunda instância, mas muitas pessoas não entendem o significado de tudo isso.

No dia de ontem, a suprema corte do país debruçou mais uma vez sobre esse tema e deixou muita revolta para alguns e um sentimento de justiça para outros.

É por esse e outros motivos que este jurista não poderia deixar de discorrer sobre o tema. À Luz do Direito e tão somente baseado no Direito, trarei a seguir um estudo sobre o que significa a prisão em segunda instância.

Em primeiro momento, cuida esclarecer, sobre o conceito de prisão: “prisão é a privação de liberdade de locomoção em virtude de recolhimento do indivíduo em cárcere”.

No Direito brasileiro há basicamente três espécies de prisão: Flagrante delito, ordem judicial e a chamada prisão militar.

A própria Constituição Brasileira, em seu Artigo 5º, Inciso LXI estabelece que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

Este inciso está inserido no Artigo da Constituição que trata dos direitos e garantias individuais, por conseguinte, estabelecido como cláusula pétrea, ou seja, não pode ser modificado por emenda constitucional.

A PRISÃO FLAGRANTE é uma espécie de prisão em extinção (já que precisa ser convertida em prisão cautelar em audiência de custódia – Artigo 310, do Código de Processo Penal), ocorre em três situações propriamente:

a)      Quando o transgressor é pego no ato do cometimento do crime ou acaba de cometê-lo. É o que chamamos de flagrante próprio, e está disciplinado nos Incisos I e II, do Artigo 302 do Código de Processo Penal.

b)    Quando o criminoso é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração. É o que denominamos de flagrante impróprio ou imperfeito, quase flagrante ou irreal e está previsto no Inciso III, do Artigo 302, do Código de Processo Penal. Para que ocorra esse tipo de flagrante, é imprescindível que haja perseguição do agente logo após a prática do delito e esteja em situação que faça presumir sua autoria.

c)     Quando o suspeito é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. É o que conceituamos de flagrante presumido. Essa espécie de flagrante está prevista no Inciso IV, do Artigo 302, do Código de Processo Penal.

     O procedimento que a autoridade policial deve dotar para a lavratura do ato flagrancial está regulamentado nos Artigos 303/309, do Código de Processo Penal. Não vamos discorrer sobre as demais espécies (preparado, forjado, esperado) porque o tema do estudo versa sobre outro tipo de prisão, a da segunda instância.

Pois bem. A PRISÃO MILITAR, como o nome já diz, ocorre no âmbito dos quarteis militares. É o que chamo de prisão administrativa. O constituinte de 1988 possibilitou esse tipo de privação de liberdade, no próprio Inciso LXI da Constituição.

JÁ A PRISÃO JUDICIAL, também instituída no mesmo Inciso LXI, da Constituição está regulamentada nos Artigos 311 ao 318 do Código de Processo Penal e são três as espécies:

a)  PRISÃO PREVENTIVA: É a ordem de prisão emanada pela autoridade judiciária e pode ser decretada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal. Poderá ser decretada pelo Magistrado de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Só poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

É importante ainda, registrar, que a prisão preventiva só poderá ser decretada pelo Juiz nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; em caso de o suspeito descumprir qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares; se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado ou se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Também é importante frisar, que o Magistrado deverá sempre fundamentar o decreto preventivo, sob pena de nulidade. Toda prisão preventiva deverá ser fundamentada. É a regra estabelecida pelo principio da motivação das decisões judiciais – Artigo 5º, Inciso LXI, da Constituição.

b) PRISÃO DOMICILIAR. Também se trata de ordem de prisão judicial. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. Está prevista nos Artigos 317 e 318, do Código de Processo Penal.

c)   PRISÃO TEMPORÁRIA. Está prevista na Lei 7.960/1989. Também só poderá ser decretada pelo Magistrado e somente na fase do inquérito policial, com o preenchimento dos requisitos descritos na referida lei.

A PRISÃO EM DECORRÊNCIA DO CUMPRIMENTO DA PENA. Esse tipo de prisão só pode ocorrer também por ordem judicial, depois de ocorrer o trânsito em julgado da condenação, em detrimento da condenação penal, para o cumprimento da pena que foi imposta ao réu na sentença. Este tipo de prisão está instituída no Artigo 283 do Código de Processo Penal.

Pois bem. Depois de explicar sobre o conceito e os tipos de prisão existentes o Direito brasileiro, passarei agora a adentar na temática do presente estudo.

Como vimos, o Brasil é regido pela Constituição e por um conjunto de leis. Nenhum cidadão poderá ser preso ou processado senão for por expressa previsão legal.

Partindo dessa premissa, concluímos que quando um indivíduo comete um delito contra sociedade deverá sofrer os ditames da lei. Será submetido ao devido processo legal. Dar-se-á inicio a persecução penal.

Sendo o individuo preso em flagrante delito, será ele levado imediatamente à presença do Magistrado, onde passará pela audiência de custódia.

Nessa audiência o Juiz observará se o auto de prisão em flagrante foi de fato lavrado de acordo com a lei (requisitos formais), em seguida ouvirá o acusado e logo decidirá sobre o estado prisional do mesmo.

Se o auto de prisão em flagrante estiver eivado de vícios, a prisão será logicamente ilegal e o juiz relaxá-la-á, colocando o réu em liberdade.

Mas, se o auto de prisão estiver perfeito, sem vícios, o juiz deverá conceder liberdade provisória ao réu ou converter a prisão flagrancial em prisão preventiva, se estiverem preenchidos os requisitos previstos no Artigo 312 do Código de Processo Penal, que acabamos de explicar acima.

Daí em diante o réu será processado, estando preso ou não e responderá as acusações em obediência ao devido processo legal, com todas as garantias previstas em lei, até a sentença penal.

Logicamente que o fato de ter sido preso em flagrante ou de responder ao processo em liberdade, não significa dizer que ele é culpado.

Mesmo ao final do processo, se o réu for considerado culpado, com a sentença penal condenatória, não significa dizer que ele de fato culpado. É necessária a ocorrência do transito em julgado.

A Constituição assegura a todo cidadão, o direito de presunção de inocência. Diz o texto constitucional que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. É o princípio da presunção da inocência tão discutido ultimamente, que está diretamente ligado ao tema deste trabalho.

Somente após o trânsito em julgado da condenação penal é que de fato a pessoa é considerada culpada no Direito brasileiro e isso para ocorrer demora, se o réu possuir boa condição financeira e um ótimo advogado.

Como no Brasil o judiciário é extremamente lento e desestruturado, a persecução penal leva anos para ser concluída e essa ocorrência do trânsito em julgado nem sempre acontece, para que o réu seja de fato considerado culpado e possa cumprir a pena que lhe for imposta pelo sistema judicial.

Se o réu respondeu ao processo preso, por força da prisão preventiva, ele continuará preso até que sua situação processual seja resolvida, por força do trânsito em julgado ou pelo tempo que já estiver preso. (esse tipo de prisão não tem nada a ver com o tema deste estudo). Se ele recorrer, o juiz decidirá sobre sua permanência no cárcere, de forma fundamentada, é claro, sob os requisitos da prisão preventiva se estão permanentes. Nesse caso o título prisional é o preventivo.

Agora vamos partir para a prisão pelo cumprimento da sentença. O título prisional emanado pelo fato da execução da pena.

Pois bem. Como na maioria dos casos, o réu responde o processo em liberdade, por não preencher os requisitos da prisão preventiva. Ao sobrevir a sentença condenatória, ele apresenta o seu recurso no prazo legal e o processo sobe para o tribunal, para ser apreciado pelo colegiado (câmara criminal composta pelos desembargadores).

Ao chegar no tribunal a câmara debruçará sobre a tese recursal da defesa e decidirá, de forma fundamentada, se o recurso interposto deve ser ou não provido.

Em não sendo provido ou se for provido em parte, mas em sendo confirmada a condenação, a câmara criminal determinava a expedição do mandado de prisão, para que o réu viesse a iniciar o cumprimento da pena, mesmo ainda sendo cabível recurso para os tribunais superiores (STJ e STF).

Essa ordem de prisão não tinha e não tem previsão legal, já que vimos acima todas as espécies previstas em lei. O presidente da câmara fundamentava a ordem de prisão levando em consideração os embasamentos utilizados de forma equivocada pelo Supremo Tribunal Federal no ano de 2016.

No ano de 2016, a suprema corte mudou a jurisprudência e passou a considerar que o cumprimento da pena poderia começar após a condenação em segunda instância. Esse entendimento foi reafirmado em três julgamentos.

Em fevereiro de 2016, o supremo decidiu que um réu condenado em segunda instância poderia cumprir imediatamente a pena. Foi no julgamento de um habeas corpus que, em tese, valeria apenas para aquele caso específico.

Mas, ainda naquele ano, a Ordem dos Advogados do Brasil e o Partido Ecológico Nacional entraram com um pedido para o supremo voltar a discutir o assunto e determinar se, afinal, a prisão de condenados em segunda instância era inconstitucional ou não.

Em outubro de 2016, os 11 ministros mais uma vez se reuniram para julgar o tema e, por seis votos a cinco, reafirmaram o entendimento de que o Inciso LVII, do Artigo 5º, da Constituição, que diz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, não impedia o início da execução da pena após condenação em segunda instância.  

Com base nessa decisão, a maioria juízes de todo o país passou a expedir mandados de prisão com esse “fundamento”.

Ora meu amigo e minha amiga, logicamente que essa decisão do próprio supremo foi inconstitucional. Estávamos diante de uma decisão totalmente política e apócrifa. Os 06 ministros que assim votaram rasgaram a Constituição e afrontaram o parlamento.

A referida ordem de prisão se baseava contra a lei, já que enquanto não houver a ocorrência do trânsito em julgado não há que se falar em condenação.

A Carta Magna assegura a todo cidadão a presunção de inocência e jamais poderia haver decreto prisional que não estivesse previsto em lei.

O fundamento adotado pelo supremo naquele ano foi de todo equivocado e gerou uma anomalia prisional, em detrimento de uma falsa sensação de justiça.

O tempo passou e a OAB e dois partidos políticos entraram com as ações declaratórias de constitucionalidades - ADCS para que desta feita a suprema corte declarasse a constitucionalidade do Artigo 283 do Código de Processo Penal.

No último dia 07 de novembro de 2019, por 6 votos a 5, O Supremo Tribunal Federal, mudou o entendimento e proibiu a prisão acéfala por confirmação da condenação em segunda instância.

Enfim foi reparado o erro jurisprudencial que vinha ocorrendo desde o ano de 2016  que permitia esse tipo de prisão ilegal.

Não se trata de impunidade, estamos a discutir o Direito estabelecido como garantia individual na Constituição e no Artigo 283 do Código de Processo Penal.

É falácia afirmar que haverá um esvaziamento do sistema carcerário brasileiro com esse novo posicionamento do supremo, já que só serão beneficiados os presos que tiveram suas prisões decretadas com esse fundamento ilegal e equivocado.

Os demais réus que estão presos por força do decreto de prisão preventiva ou cuja sentença já tenha transitado em julgado não serão beneficiados ou alcançados por essa nova decisão, porque suas prisões estão fundamentadas de acordo com a lei.  

Sabemos que a estrutura do judiciário está falida e podre; Sabemos também que a justiça não é cega; sabemos ainda que no Brasil o rico não permanece na cadeia, já que a estrutura/sistema não permite isso, mas o Direito tem que prevalecer e deve ser estendido a todos os brasileiros, independentemente do tipo de crime que possa ter praticado.

Cabe exclusivamente ao parlamento extinguir os inúmeros recursos protelatórios que o sistema jurídico brasileiro adota, para assim alcançarmos, em um tempo razoável, a ocorrência do trânsito em julgado da condenação penal, já que a presunção de inocência está imbuída no Artigo 5º da Constituição, protegida como cláusula pétrea, ou seja, só pode ser mudada por uma nova constituinte, não sendo passível de emenda constitucional.

Diante do exposto, concluímos que o Artigo 283 do Código de Processo Penal é de fato constitucional e a prisão decretada após o julgamento da segunda instância, em face da confirmação da sentença é de toda ilegal/inconstitucional e deve ser relaxada, de ofício, pelo Magistrado que assinou a ordem ou deverá o Magistrado, decretar a prisão preventiva, de ofício, se estiver presentes os requisitos previstos nos Artigos 311, 312 e 313, do Código de Processo Penal.