Muito se tem
ouvido falar em prisão após o julgamento de segunda instância, mas muitas
pessoas não entendem o significado de tudo isso.
No dia de ontem,
a suprema corte do país debruçou mais uma vez sobre esse tema e deixou muita
revolta para alguns e um sentimento de justiça para outros.
É por esse e
outros motivos que este jurista não poderia deixar de discorrer sobre o tema. À
Luz do Direito e tão somente baseado no Direito, trarei a seguir um estudo
sobre o que significa a prisão em segunda instância.
Em primeiro
momento, cuida esclarecer, sobre o conceito de prisão: “prisão é a privação de
liberdade de locomoção em virtude de recolhimento do indivíduo em cárcere”.
No Direito
brasileiro há basicamente três espécies de prisão: Flagrante delito, ordem
judicial e a chamada prisão militar.
A própria
Constituição Brasileira, em seu Artigo 5º, Inciso LXI estabelece que ninguém
será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou
crime propriamente militar, definidos em lei.
Este inciso está
inserido no Artigo da Constituição que trata dos direitos e garantias
individuais, por conseguinte, estabelecido como cláusula pétrea, ou seja, não
pode ser modificado por emenda constitucional.
A PRISÃO FLAGRANTE é uma espécie de
prisão em extinção (já que precisa ser convertida em prisão cautelar em
audiência de custódia – Artigo 310, do Código de Processo Penal), ocorre em
três situações propriamente:
a)
Quando o transgressor é pego no ato do
cometimento do crime ou acaba de cometê-lo. É o que chamamos de flagrante
próprio, e está disciplinado nos Incisos I e II, do Artigo 302 do Código de
Processo Penal.
b)
Quando
o criminoso é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por
qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração. É o que
denominamos de flagrante impróprio ou imperfeito, quase flagrante ou irreal e
está previsto no Inciso III, do Artigo 302, do Código de Processo Penal. Para
que ocorra esse tipo de flagrante, é imprescindível que haja perseguição do
agente logo após a prática do delito e esteja em situação que faça presumir sua
autoria.
c)
Quando
o suspeito é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou
papéis que façam presumir ser ele autor da infração. É o que conceituamos de
flagrante presumido. Essa espécie de flagrante está prevista no Inciso IV, do
Artigo 302, do Código de Processo Penal.
O procedimento que a autoridade policial
deve dotar para a lavratura do ato flagrancial está regulamentado nos Artigos
303/309, do Código de Processo Penal. Não vamos discorrer sobre as demais
espécies (preparado, forjado, esperado) porque o tema do estudo versa sobre
outro tipo de prisão, a da segunda instância.
Pois bem. A PRISÃO MILITAR, como o nome já diz,
ocorre no âmbito dos quarteis militares. É o que chamo de prisão
administrativa. O constituinte de 1988 possibilitou esse tipo de privação de
liberdade, no próprio Inciso LXI da Constituição.
JÁ A PRISÃO JUDICIAL, também
instituída no mesmo Inciso LXI, da Constituição está regulamentada nos Artigos 311
ao 318 do Código de Processo Penal e são três as espécies:
a) PRISÃO PREVENTIVA: É a ordem de prisão emanada pela
autoridade judiciária e pode ser decretada em
qualquer fase da investigação policial ou do processo penal. Poderá ser
decretada pelo Magistrado de ofício, se no curso da ação penal, ou a
requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação
da autoridade policial. Só poderá ser decretada como garantia da ordem pública,
da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a
aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício
suficiente de autoria.
É importante
ainda, registrar, que a prisão preventiva só poderá ser decretada pelo Juiz nos
crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4
(quatro) anos; em caso de o suspeito descumprir qualquer das obrigações
impostas por força de outras medidas cautelares; se o réu tiver sido condenado
por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado ou se o crime
envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas
protetivas de urgência.
Também é importante
frisar, que o Magistrado deverá sempre fundamentar o decreto preventivo, sob
pena de nulidade. Toda prisão preventiva deverá ser fundamentada. É a regra estabelecida
pelo principio da motivação das decisões judiciais – Artigo 5º, Inciso LXI, da
Constituição.
b) PRISÃO DOMICILIAR. Também se trata de ordem de
prisão judicial. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou
acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização
judicial. Está prevista nos Artigos 317 e 318, do Código de Processo Penal.
c)
PRISÃO
TEMPORÁRIA.
Está prevista na Lei 7.960/1989. Também só poderá ser decretada pelo Magistrado
e somente na fase do inquérito policial, com o preenchimento dos requisitos
descritos na referida lei.
A PRISÃO EM DECORRÊNCIA DO CUMPRIMENTO DA PENA. Esse tipo de
prisão só pode ocorrer também por ordem judicial, depois de ocorrer o trânsito
em julgado da condenação, em detrimento da condenação penal, para o cumprimento
da pena que foi imposta ao réu na sentença. Este tipo de prisão está instituída
no Artigo 283 do Código de Processo Penal.
Pois bem. Depois
de explicar sobre o conceito e os tipos de prisão existentes o Direito
brasileiro, passarei agora a adentar na temática do presente estudo.
Como vimos, o
Brasil é regido pela Constituição e por um conjunto de leis. Nenhum cidadão
poderá ser preso ou processado senão for por expressa previsão legal.
Partindo dessa
premissa, concluímos que quando um indivíduo comete um delito contra sociedade
deverá sofrer os ditames da lei. Será submetido ao devido processo legal.
Dar-se-á inicio a persecução penal.
Sendo o
individuo preso em flagrante delito, será ele levado imediatamente à presença do
Magistrado, onde passará pela audiência de custódia.
Nessa audiência
o Juiz observará se o auto de prisão em flagrante foi de fato lavrado de acordo
com a lei (requisitos formais), em seguida ouvirá o acusado e logo decidirá
sobre o estado prisional do mesmo.
Se o auto de
prisão em flagrante estiver eivado de vícios, a prisão será logicamente ilegal
e o juiz relaxá-la-á, colocando o réu em liberdade.
Mas, se o auto
de prisão estiver perfeito, sem vícios, o juiz deverá conceder liberdade
provisória ao réu ou converter a prisão flagrancial em prisão preventiva, se
estiverem preenchidos os requisitos previstos no Artigo 312 do Código de
Processo Penal, que acabamos de explicar acima.
Daí em diante o
réu será processado, estando preso ou não e responderá as acusações em
obediência ao devido processo legal, com todas as garantias previstas em lei,
até a sentença penal.
Logicamente que
o fato de ter sido preso em flagrante ou de responder ao processo em liberdade,
não significa dizer que ele é culpado.
Mesmo ao final
do processo, se o réu for considerado culpado, com a sentença penal
condenatória, não significa dizer que ele de fato culpado. É necessária a
ocorrência do transito em julgado.
A Constituição
assegura a todo cidadão, o direito de presunção de inocência. Diz o texto
constitucional que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado
de sentença penal condenatória. É o princípio da presunção da inocência tão
discutido ultimamente, que está diretamente ligado ao tema deste trabalho.
Somente após o
trânsito em julgado da condenação penal é que de fato a pessoa é considerada
culpada no Direito brasileiro e isso para ocorrer demora, se o réu possuir boa
condição financeira e um ótimo advogado.
Como no Brasil o
judiciário é extremamente lento e desestruturado, a persecução penal leva anos
para ser concluída e essa ocorrência do trânsito em julgado nem sempre acontece,
para que o réu seja de fato considerado culpado e possa cumprir a pena que lhe
for imposta pelo sistema judicial.
Se o réu
respondeu ao processo preso, por força da prisão preventiva, ele continuará preso
até que sua situação processual seja resolvida, por força do trânsito em
julgado ou pelo tempo que já estiver preso. (esse tipo de prisão não tem nada a
ver com o tema deste estudo). Se ele recorrer, o juiz decidirá sobre sua permanência
no cárcere, de forma fundamentada, é claro, sob os requisitos da prisão
preventiva se estão permanentes. Nesse caso o título prisional é o preventivo.
Agora vamos partir para a prisão pelo cumprimento da
sentença. O título prisional emanado pelo fato da execução da pena.
Pois bem. Como
na maioria dos casos, o réu responde o processo em liberdade, por não preencher
os requisitos da prisão preventiva. Ao sobrevir a sentença condenatória, ele
apresenta o seu recurso no prazo legal e o processo sobe para o tribunal, para
ser apreciado pelo colegiado (câmara criminal composta pelos desembargadores).
Ao chegar no
tribunal a câmara debruçará sobre a tese recursal da defesa e decidirá, de
forma fundamentada, se o recurso interposto deve ser ou não provido.
Em não sendo
provido ou se for provido em parte, mas em sendo confirmada a condenação, a
câmara criminal determinava a expedição do mandado de prisão, para que o réu
viesse a iniciar o cumprimento da pena, mesmo ainda sendo cabível recurso para
os tribunais superiores (STJ e STF).
Essa ordem de
prisão não tinha e não tem previsão legal, já que vimos acima todas as espécies
previstas em lei. O presidente da câmara fundamentava a ordem de prisão levando
em consideração os embasamentos utilizados de forma equivocada pelo Supremo
Tribunal Federal no ano de 2016.
No ano de 2016,
a suprema corte mudou a jurisprudência e passou a considerar que o cumprimento
da pena poderia começar após a condenação em segunda instância. Esse
entendimento foi reafirmado em três julgamentos.
Em fevereiro de
2016, o supremo decidiu que um réu condenado em segunda instância poderia
cumprir imediatamente a pena. Foi no julgamento de um habeas corpus que, em
tese, valeria apenas para aquele caso específico.
Mas, ainda
naquele ano, a Ordem dos Advogados do Brasil e o Partido Ecológico Nacional
entraram com um pedido para o supremo voltar a discutir o assunto e determinar
se, afinal, a prisão de condenados em segunda instância era inconstitucional ou
não.
Em outubro de
2016, os 11 ministros mais uma vez se reuniram para julgar o tema e, por seis
votos a cinco, reafirmaram o entendimento de que o Inciso LVII, do Artigo 5º,
da Constituição, que diz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito
em julgado de sentença penal condenatória”, não impedia o início da execução da
pena após condenação em segunda instância.
Com base nessa
decisão, a maioria juízes de todo o país passou a expedir mandados de prisão
com esse “fundamento”.
Ora meu amigo e
minha amiga, logicamente que essa decisão do próprio supremo foi
inconstitucional. Estávamos diante de uma decisão totalmente política e apócrifa.
Os 06 ministros que assim votaram rasgaram a Constituição e afrontaram o
parlamento.
A referida ordem
de prisão se baseava contra a lei, já que enquanto não houver a ocorrência do
trânsito em julgado não há que se falar em condenação.
A Carta Magna
assegura a todo cidadão a presunção de inocência e jamais poderia haver decreto
prisional que não estivesse previsto em lei.
O fundamento
adotado pelo supremo naquele ano foi de todo equivocado e gerou uma anomalia
prisional, em detrimento de uma falsa sensação de justiça.
O tempo passou e
a OAB e dois partidos políticos entraram com as ações declaratórias de
constitucionalidades - ADCS para que desta feita a suprema corte declarasse a
constitucionalidade do Artigo 283 do Código de Processo Penal.
No último dia 07
de novembro de 2019, por 6 votos a 5, O Supremo Tribunal Federal, mudou o
entendimento e proibiu a prisão acéfala por confirmação da condenação em segunda
instância.
Enfim foi
reparado o erro jurisprudencial que vinha ocorrendo desde o ano de 2016 que permitia esse tipo de prisão ilegal.
Não se trata de
impunidade, estamos a discutir o Direito estabelecido como garantia individual
na Constituição e no Artigo 283 do Código de Processo Penal.
É falácia
afirmar que haverá um esvaziamento do sistema carcerário brasileiro com esse
novo posicionamento do supremo, já que só serão beneficiados os presos que
tiveram suas prisões decretadas com esse fundamento ilegal e equivocado.
Os demais réus
que estão presos por força do decreto de prisão preventiva ou cuja sentença já
tenha transitado em julgado não serão beneficiados ou alcançados por essa nova
decisão, porque suas prisões estão fundamentadas de acordo com a lei.
Sabemos que a
estrutura do judiciário está falida e podre; Sabemos também que a justiça não é
cega; sabemos ainda que no Brasil o rico não permanece na cadeia, já que a
estrutura/sistema não permite isso, mas o Direito tem que prevalecer e deve ser
estendido a todos os brasileiros, independentemente do tipo de crime que possa
ter praticado.
Cabe
exclusivamente ao parlamento extinguir os inúmeros recursos protelatórios que o
sistema jurídico brasileiro adota, para assim alcançarmos, em um tempo razoável,
a ocorrência do trânsito em julgado da condenação penal, já que a presunção de
inocência está imbuída no Artigo 5º da Constituição, protegida como cláusula
pétrea, ou seja, só pode ser mudada por uma nova constituinte, não sendo passível
de emenda constitucional.
Diante do
exposto, concluímos que o Artigo 283 do Código de Processo Penal é de fato
constitucional e a prisão decretada após o julgamento da segunda instância, em
face da confirmação da sentença é de toda ilegal/inconstitucional e deve ser
relaxada, de ofício, pelo Magistrado que assinou a ordem ou deverá o Magistrado,
decretar a prisão preventiva, de ofício, se estiver presentes os
requisitos previstos nos Artigos 311, 312 e 313, do Código de Processo Penal.
