CAPÍTULO I
LICITAÇÃO
Licitação é um processo administrativo unilateral destinado a selecionar um contratante com a Administração Pública para a aquisição ou a alienação de bens, a prestação de serviços e a execução de obras, mediante escolha da melhor proposta apresentada. Nele as empresas participam em igualdade de condições, apresentando propostas de preços para a administração pública, em envelopes lacrados, em sessão pública, sendo contratada aquela que apresentar a proposta mais vantajosa. Isso não significa dizer o menor preço, mas sim o que for melhor para a administração pública.
De acordo com o ARTIGO 22, Inciso XXVII da CR, a UNIÃO é quem pode legislar sobre as licitações, podendo os demais entes da federação legislar sobre as normas de procedimento.
PRINCÍPIOS QUE REGEM A LICITAÇÃO PÚBLICA
Princípio da Legalidade:
A atividade é totalmente vinculada, no procedimento licitatório, significa assim, a ausência de liberdade para a autoridade administrativa. A lei define as condições da atuação dos Agentes Administrativos, estabelecendo a ordenação dos atos a serem praticados e impondo condições excludentes de escolhas pessoais ou subjetivas.
Princípio da impessoalidade
Está totalmente relacionado a outros dois princípios, o da isonomia e do julgamento objetivo: todos os licitantes devem ser tratados igualmente em termos de direitos e obrigações, devendo a Administração em suas decisões, pautar-se por critérios objetivos sem levar em consideração as condições pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo as expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatório.
Princípio da igualdade
Este princípio prevê o dever de se dar oportunidade de disputar o certame, quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de garantia. Este princípio proíbe que o ato do certame admita, preveja, inclua ou tolere cláusulas ou condições capazes de frustrar ou restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório e veda o estabelecimento de preferências ou distinções em razão da naturalidade, sede ou domicílio dos licitantes, bem como entre empresas brasileiras ou estrangeiras ou de quaisquer outras circunstâncias impertinentes ou irrelevantes para o objeto do contrato.
Princípio da moralidade
No caso deste princípio, exigirá da Administração comportamento não apenas lícito, mas também consoante com a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e equidade, enfim as idéias comum de honestidade.
Princípio da publicidade
Duas funções exercem o princípio da publicidade. Primeiro é a objetiva, no qual permite o amplo acesso dos interessados ao certame. Refere-se, nesse aspecto, à universidade de participação no processo licitatório. Depois, a publicidade orienta-se a facultar a verificação da regularidade dos atos praticados. Parte-se do pressuposto de que as pessoas tanto mais se preocuparão em seguir a lei e a moral, quanto maior for à possibilidade de fiscalização de sua conduta. Sendo ilimitadas as condições de fiscalização, haverá maior garantia de que os atos serão corretos. É a transparência, em prol não apenas dos disputantes, mas de qualquer cidadão.
Princípio da competitividade
Significa que quanto mais competição houver, melhor será para a administração pública.
Princípio da vinculação ao instrumento convocatório
Pelo artigo 41, da Lei n.º 8.666/93, o edital é a lei interna da Licitação e, como tal, vincula aos seus termos, tanto aos licitantes, quanto a Administração que o expediu. Tal vinculação ao edital é princípio básico de toda Licitação.
As regras do certame, durante todo o procedimento são inalteráveis. A Administração deverá invalidá-lo e reabri-lo em novos moldes, caso verifique, sua inviabilidade no decorrer da Licitação. De outra sorte, revelando-se, falho ou inadequado aos propósitos da Administração, o edital ou convite poderá ser corrigido a tempo, através de aditamento ou expedição de um novo, sempre com republicação e reabertura de prazo, desde que a alteração, afete a elaboração das propostas.
Princípio do julgamento objetivo
No momento da análise e julgamento das propostas, a comissão julgadora deve decidir a licitação não sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, impressões ou propósitos pessoais.
Deve-se reconhecer que objetividade absoluta, só se pode garantir previamente nos certames decididos unicamente pelo preço. Quando entra em causa qualidade, técnica, rendimento – muitas vezes indispensáveis para a aferição das propostas – nem sempre será possível atingir-se o ideal da objetividade extrema, pois quando os bens ou serviços são fortemente aparentados nestes atributos, a primazia de um ou de outro dependem de apreciações irredutíveis a um plano excludente de opiniões pessoais.
São correspondentes a este princípio: do sigilo da apresentação das propostas, consectário da igualdade dos licitantes; princípio do procedimento formal, da competitividade, entre outros.
Princípio da Adjudicação
Pelo princípio da adjudicação compulsória ao vencedor, entende-se estar impedida a Administração, que concluído o procedimento licitatório, atribua o seu objeto a ou trem que não o legítimo vencedor. A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou não o firmar no prazo fixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda também que se abra nova Licitação enquanto válida a adjudicação anterior. Advirta-se, porém, que o direito do vencedor limita-se à adjudicação, ou seja, a atribuição à ele do objeto da Licitação, e não ao contrato imediato.
Com a homologação e adjudicação encerra-se o procedimento licitatório, passando-se ao contrato.
FASES DA LICITAÇÃO
A doutrina faz uma separação no que tange às fases da licitação. Dizem que estas fases se dividem entre fase interna e fase externa. Segundo tal pensamento a licitação inicia-se na mente da Administração Pública que dará abertura ao procedimento onde a autoridade competente determinará sua realização.
Fase interna: Haverá, nesse momento, uma definição precisa do objeto. Conseguintemente ocorrerá a indicação dos recursos hábeis para a despesa e por fim, uma submissão ao instrumento convocatório à aprovação pela Assessoria Jurídica, dentre outros atos. Esta é a fase interna.
Fase externa: Após os procedimentos supra mencionados haverá convocação dos interessados (Edital ou Carta-convite); apresentação das propostas, habilitação, classificação, homologação, adjudicação etc.
II - Apresentação das Propostas:
Depois do edital temos a apresentação das propostas como o seguinte procedimento ou fase do Processo de Licitação. Aqui é que se inicia um liame obrigacional entre as partes, administração e os proponentes ou licitantes.
Com efeito, para que esse processo se dê de forma equânime (princípio da igualdade), necessário se faz que haja sigilo sobres as propostas apresentadas. Tal precaução visa impedir que um licitante leve vantagem sobre os demais, pois se um conhecesse a proposta dos outros poderia, facilmente, traçar estratégias para que suas propostas possam ser mais interessantes à administração pública.
III – Habilitação
Nesta fase, o que deve ser aferido é se os participantes detêm condições de celebrar e executar o futuro contrato. Estas condições tangem-se à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal. A habilitação é verificada em conformidade com os aspectos que são apontados no art. 27 da Lei 8.666/93.
Necessário se faz que todos os documentos atendam às exigências legais e, aí sim, o licitante será considerado habilitado. Caso contrário, o licitante perderá o direito de participar das fases posteriores, recebendo de volta os envelopes com as propostas.
IV - Classificação (art. 45) e Desclassificação (art. 48):
É o ato pelo qual as propostas admitidas são ordenadas em função das vantagens que oferecem. Nesta fase, será analisada a proposta quanto ao seu conteúdo, a revés da habilitação, que analisa tão-somente os requisitos formais.
A classificação se dará de forma diversa, nos moldes do artigo 45 da Lei de Licitações, conforme varie o tipo de procedimento adotado.
Pode ocorrer, no entretanto, a existência de propostas que não atendam às exigências do ato convocatório, cujo valor global supere o limite estabelecido para a modalidade ou cujos preços sejam inexequíveis, caso em que tais propostas serão desclassificadas. Ainda haverá a desclassificação se houver má-fé por parte do proponente ou se este estiver em falta com os requisitos essenciais presentes no edital.
V - Homologação e adjudicação:
Este momento é o oportuno para que a autoridade competente examine o processo para manifestar-se sobre a legalidade e conveniência do procedimento licitatório. Esta atitude é a homologação.
Já a adjudicação é o ato pelo qual o futuro contrato é atribuído ao vencedor da licitação, que passa a ter expectativa, frise-se, expectativa de direito à contratação. Este ato obsta que a Administração contrate com outra parte que não o licitante o objeto licitado. Como é de se observar, há uma aceitação e vinculação do vencedor a todos os termos do Edital.
VI - Anulação da Licitação:
Em regra a licitação poderá ser anulada. Essa anulação consiste em desfazer o ato administrativo referente ao procedimento licitatório.
A anulação poderá ocorrer tanto pela via Judicial, como pela ia administrativa. Pode ocorrer, a anulação da licitação, caso se verifique a existência de ilegalidades. Esta anulação poderá ser total ou parcial, cabendo ao Poder Judiciário ou à Administração a promoção da anulação.
A anulação gera efeitos ex tunc e, em regra, não enseja indenizações (art. 49, § 1º), a não ser que ocorra a hipótese do parágrafo único do art. 59 da lei em estudo. Este artigo regula a indenização do contratado se este não deu razão ao vício que tenha gerado a anulação do contrato.
Vale ressaltar, que a anulação pode ocorrer em qualquer fase e a qualquer tempo, mas deve sempre ser motivada e acarretará em nulidade do contrato, nos termos do art. 49, § 2º da Lei em apreço.
VII - Revogação:
A revogação se assenta em motivos de oportunidade e conveniência administrativa. É ato privativo da Administração. Seus efeitos são ex nunc (os efeitos não retroagem, são dali em diante). Deve basear-se em fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar a revogação (Art. 49 da Lei 8.666/93).
Vale lembrar ainda, que tanto na anulação quanto na revogação é necessária a existência de motivação do ato, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa.
INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO (artigo 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93).
Inexigibilidade, no sentido literal do termo, é aquilo que deixa de ser exigível; não é obrigatório ou compulsório. Entretanto, quando a Administração necessita adquirir um bem ou contratar um determinado serviço, que possui características especiais e especificações ímpares, que apenas um fabricante ou fornecedor possua, torna-se impossível a realização de licitação, pois o universo de competidores se restringe apenas a um único participante.
A regra de licitar para se obter a proposta mais vantajosa dentro de um universo de fornecedores, dá lugar à sua exceção de não licitar, pois o objeto assume uma característica de tamanha singularidade que se torna impossível realizar uma competição, em razão de que apenas um fornecedor possuir o objeto almejado pela Administração.
Portanto, quando houver inviabilidade de competição, em razão do bem ou serviço possuir singularidade de fornecimento, desde que, devidamente comprovada sua exclusividade, a contratação direta poderá ser efetivada. É o que denominados de inexigibilidade de licitação.
Diferença entre dispensa de licitação e inexigibilidade de licitação:
Dispensa: Aqui eu posso fazer, não faço por circunstâncias alheiras. Mas devo obedecer ao dispositivo do Artigo 24 da Lei 8.666/93, que taxa um limite de até 10% do limite previsto, para a contratação de obras e serviços de engenharia e para outros serviços e compras, definidos na alínea “a” dos incisos I e II, do Artigo 23 da mesma lei.
Inexigibilidade:
A disputa é inviável, por conta da exclusividade da empresa que fornece tal produto.
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
É uma regra geral e deve ser obedecida por todos.
São elas: Concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.
Há uma diferença entre elas, quais sejam (o valor estimado da contratação), São as modalidades de licitação em razão financeira, ou seja, são as chamadas modalidades financeiras, que se diferenciam pelo valor da licitação, nos termos do Artigo 23 da Lei 8.666/93, são elas:
Concorrência:
É a mais importante modalidade de licitação e só pode ocorrer entre quaisquer interessados que possuem os requisitos estabelecidos no edital.
Para obras e serviços de engenharia: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
Para compras e serviços: acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais)
Tomada de preços:
Só pode ocorrer entre os interessados cadastrados.
Para obras e serviços de engenharia: até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais).
Para compras e serviços: até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais.
Convite:
Só pode ocorrer entre os interessados do ramo pertinente ao objeto da licitação.
Para obras e serviços de engenharia: até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais).
Para compras e serviços: até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)
Modalidades não financeira:
Concurso e Leilão
CAPÍTULO II
CONTRATO ADMINISTRATIVO
Após discorrermos acerca do conceito de licitação, assim como a sua forma de procedimento e a fase da adjudicação, faz-se necessário, a partir de então, adentrarmos na temática do Contrato Administrativo.
Contrato Administrativo nada mais é do que o contrato celebrado pela Administração Pública, com base em normas de direito público, com o propósito de satisfazer as necessidades de interesse público. É também regulado pela Lei 8.666/93 (Estatuto das Licitações e Contratos).
Os contratos administrativos podem ser formais, consensuais, comutativos, e, em regra, intuitu personae. Possui características próprias de direito público. As cláusulas são impostas unilateralmente pela Administração.
Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão, as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.
Diferencia-se do contrato privado, porque este só pode ser efetivado em obediência ao princípio da legalidade, ou seja, por ser do campo do direito público, só pode ser feito de acordo com que a lei prevê.
O agente público não pode fazer o contrato ao seu bel prazer. Mesmo se a lei não proibir algo, ele não pode fazer. Por se tratar de Direito Público, ele só pode ser feito naquilo que a lei expressamente autorizar.
É bom registrar, que o princípio do Pacta Sunt servanda é de suma importância no contrato administrativo, assim como em qualquer tipo de contrato.
Características do Contrato Administrativo:
Conforme já dito acima, o contrato administrativo tem as seguintes características: formal, oneroso, comutativo e intuitu personae. É formal porque deve ser formulado por escrito e nos termos previstos em lei. Oneroso porque há remuneração relativa a contraprestação do objeto do contrato. Comutativo porque são as partes do contrato compensadas reciprocamente. Intuitu personae consiste na exigência para execução do objeto pelo próprio contratado.
Pois bem.
Vale registrar, que além das características relatadas acima, ele tem como principal característica a imposição, assim como as cláusulas exorbitantes.
Prazo de Duração
Em regra, coincide com a vigência do crédito orçamentário, que é idêntica ao ano civil. Não pode haver contrato por prazo indeterminado (§ 3º, do Artigo 57). Excepcionalmente, pode ser prorrogado por meio de aditivo, devidamente justificado e por escrito, nos termos do § 2º, do Art. 57. O prazo máximo para os Contratos administrativos será de 60 meses, excepcionalmente, pode ser prorrogado por mais 12 meses. (Artigo 57 da Lei 8.666/93).
Cláusulas exorbitantes
Conforme também foi dito acima, essas cláusulas fazem parte dos requisitos essenciais para qualificação do contrato administrativo. Busca garantir a regular satisfação do interesse público, presente no contrato administrativo. São cláusulas que asseguram certas desigualdades entre as partes, em nome da supremacia do interesse público sobre o particular, que permite ao Estado certos benefícios sobre o particular que não existe no contrato privado.
A seguir serão descritas as principais cláusulas exorbitantes:
* Alteração Unilateral do Contrato
Os contratos administrativos poderão ser alterados unilateralmente, com as devidas justificativas da Administração Pública. Cumpre esclarecer que a alteração unilateral limita-se ao objeto e às cláusulas regulamentares, significando o modo de sua execução do contrato administrativo. O artigo 65 da Lei n° 8.666/93 traz um rol dos motivos sujeitos a alteração unilateral. Assim, o particular que contrata com o Estado não possuirá direitos imutáveis no que se refere ao objeto e às cláusulas regulamentares.
Todavia, toda e qualquer alteração unilateral do contrato, deve conservar o equilíbrio financeiro inicial, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizeram nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos (artigo 65, § 1° e § 2°). Esclarecemos, que nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder estes limites, sob pena de nulidade do ato administrativo.
* Equilíbrio Financeiro
Equilíbrio financeiro é a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a atribuição da Administração para a justa remuneração pela execução do objeto do contrato. Objetiva a manutenção do equilíbrio econômico inicialmente assumido no contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior ou caso fortuito (artigo 65, § 6°).
Havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial, mesmo que a alteração atinja somente o objeto do contrato.
* Reajustamento de Preços
Reajustamento de preços é o aumento do valor pactuado no contrato e previsto no edital de licitação, que visa compensar perda decorrente da desvalorização da moeda ou da elevação dos custos relativos ao objeto. O índice de reajuste de preço deve ser previsto no edital e no contrato de licitação, sob pena de não alterar esta cláusula até o seu término, pois não trata de faculdade da Administração e sim de acordo contratual que deve ser observado e aplicado quando de sua aquisição. O reajustamento de preços decorre de hipótese de fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, como, por exemplo, a desvalorização da moeda ou o aumento real dos custos.
Visa preservar o contrato dos efeitos inflacionários e reajuste de preços decorrente de fato superveniente.
* Exceção de Contrato não Cumprido
A parte contratante não pode exigir da outra uma obrigação sem ter cumprido a sua. A Administração pode suspender os contratos quando o contratado não cumpre suas obrigações, em face da incidência do princípio da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público sobre o privado.
Atualmente, a doutrina vem entendendo que o particular pode pedir a suspensão do contrato ou pedir indenização por prejuízos causados pela rescisão. O atraso de pagamento por mais de 90 dias ou a imposição gravame insuportável pelo contratado, pode também autorizar a suspensão da execução do contrato pelo particular.
* Extinção unilateral do contato:
A Administração, em defesa do interesse público e da legalidade, pode findar a relação contratual sem anuência do particular. Dessa forma, é cabível nos seguintes casos: a) interesse público; b) inadimplemento ou descumprimento de obrigações a cargo do contratado particular; c) ilegalidade. As justificativas estão previstas no artigo 78, I a XII e XVII da Lei 8666/93.
* Controle do Contrato
O controle ou fiscalização do contrato compete à Administração, ou seja, consiste em supervisionar, acompanhar, fiscalizar e intervir na execução do contrato, para garantir o seu fiel cumprimento por parte do contratado, nos termos do Artigo 58, Inciso III da lei.
* Exigências de Garantia
Poderá a Administração, se prevista no edital de licitação, exigir prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras (artigo 56). As modalidades de garantias apresentadas pela Lei de Licitação são caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária. Faculta ao contratado optar por quaisquer destas modalidades (§ 1°).
A garantia não excederá a 5% (cinco por cento) do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele (§ 2°). Todavia, se o contrato tiver como objeto obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia poderá ser elevado para até 10 % (dez por cento) do valor do contrato (§ 3°). Será a garantia prestada pelo contratado restituída após a execução do contrato, e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente (§ 4°).
* Possibilidade de aplicação de penalidades:
As sanções aplicadas ao contratado pela inexecução total ou parcial do contrato, as mais leves são a advertência e a multa, dependendo como o contrato preveja. Mais graves são a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração por prazo não superior a 2 anos, e declaração de idoneidade para licitar e contratar com a Administração pública, esta última por prazo indeterminado. Esta cláusula é obrigatória nos contratos.
* Formalização:
O contrato administrativo deve ser aprovado por instrumento (documento hábil a exteriorizar a vontade pactuada). A forma deve ser escrita, a exceção ocorre nas pequenas compras. Qualquer alteração deverá ser feita por termo de aditamento. As minutas devem ser aprovadas pela assessoria jurídica. Deve haver previsão orçamentária. Deve ser celebrada com prestação de garantia. Os contratos administrativos devem ser arquivados em ordem cronológica e o registro de seus extratos. Contém cláusulas essenciais.
* Dos recursos Administrativos:
Todas as previsões recursais estão previstas no Artigo 109 da citada Lei.
CAPÍTULO III
SERVIÇOS PÚBLICOS
Após fazermos uma rápida passagem sobre o instituto do Contrato Administrativo, cabe-nos, a partir de então, adentrarmos na temática concernente aos serviços públicos, assim como as suas espécies, procedimentos e regulamentações.
Pois bem.
Serviço Público é todo aquele prestado pela administração públiuca ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, com o objetivo de satisfazer às necessidades coletivas ou simples conveniências do Estado.
A determinação de serviço público está na vontade do Estado, que diz ser a atividade serviço público, permitindo a sua exceção direta ou indireta. Alguns são privativos do Poder Público e outros podem ser realizados juntamente com os particulares.
É sempre uma incumbência do Estado, conforme o artigo 175 da Constituição da República e sempre depende do poder público. Criação e gestão são elementos subjetivos que o caracterizam.
Sob o aspecto material, o serviço público deve envolver sempre uma atividade de interesse público. Com exclusão dos serviços comerciais ou industriais, o regime jurídico do serviço público será sempre definido em lei, é de direito público, sendo este seu elemento formal
PRINCÍPIOS INERENTES AO SERVIÇO PÚBLICO
Continuidade: o serviço público deve ser permanente prestado ao usuário, não podendo ser interrompido, a não ser em hipóteses previstas em lei ou contrato.
Generalidade: também conhecido como princípio da impessoalidade. De acordo com esse princípio, todos os usuários que satisfaçam às condições legais fazem juz à prestação do serviço, sem qualquer discriminação, privilégio, ou abusos de outra ordem. O serviço público deve ser estendido ao maior numero possível de interessados, sendo que todos devem ser tratados igualmente, ou seja, isonomia para com a prestação dos serviços públicos.
Eficiência: deve o Estado prestar seus serviços com a maior eficiência possível. A eficiência reclama que o Poder Público se atualize com os novos processos tecnológicos, de modo que a execução seja mais proveitosa com menos dispêndio.
Modicidade: os serviços públicos devem ser prestados a preços módicos, razoáveis, devem ser estabelecidos de acordo com a capacidade econômica do usuário e com as exigências do mercado, evitando que o usuário que por não deter de tais condições por se encontrar em dificuldade financeira não seja excluído do universo de beneficiários do serviço público.
Cortesia: o destinatário do serviço público deve ser tratado com cortesia, deve ser tratado bem, visto que o serviço que lhe é ofertado não é um favor. Trata-se da consecução de um dever do Poder Público, ou de quem lhe faça as vezes, pago de forma direta ou indireta pelo usuário, que tem o direito ao serviço. É um tratamento urbano, educado, é um dever legal, e não simplesmente uma exigência do bom convívio em sociedade.
DIREITOS E DEVERES DOS USUÁRIOS
Direitos: os usuários de serviços públicos têm direito ao recebimento do serviço e direito à indenização no caso de ser mal prestado ou interrompida a prestação, provocando prejuízos ao particular.
Deveres: os usuários de serviços públicos devem obedecer os requisitos de ordem administrativa apresentando dados que a administração requisitar, os de ordem técnica os quais são as condições técnicas necessárias para Administração prestar o serviço e os de ordem pecuniária no que diz respeito à remuneração do serviço.
CLASSIFICAÇÃO
Podemos classificar os serviços públicos em: público, de utilidade pública, próprios e impróprios do Estado, uti universi e uti singuli.
* Serviços Públicos propriamente dito: São privativos do poder público. A Administração presta diretamente à comunidade tendo em vista a sua essencialidade e necessidade. Não serão delegados a terceiros. A sociedade necessita destes serviços para subsistir e desenvolver e por isto são chamados pró-sociedade. Quanto mais o Estado tiver tendências liberais menos serviços vai possuir. Exemplos: defesa nacional (art. 21, Inciso II da CR), polícia (ART. 21, Inciso XIV da CR), preservação de saúde (Art. 23, Inciso II da CR), etc..
* Serviços delegáveis e indelegáveis: serviços delegáveis são aqueles que por sua natureza, ou pelo fato de assim dispor o ordenamento jurídico, comportam ser executados pelo estado ou por particulares colaboradores. Serviços indelegáveis são aqueles que só podem ser prestados pelo Estado diretamente, por seus órgãos ou agentes.
* Serviços de utilidade pública: São aqueles que a Administração Pública reconhece a sua conveniência para a coletividade prestando-os diretamente ou delegando-os a terceiros, nas condições regulamentadas e sob o seu controle. Sendo serviços convenientes à sociedade, a Administração os presta diretamente ou permite que sejam prestados por terceiros dentro das condições que estabelece e sob seu controle, mas com risco dos prestadores e remuneração através de tarifas. Por exemplo, o transporte coletivo, a energia elétrica, o serviço de telecomunicações e o fornecimento de água.
Estes serviços facilitam a vida do indivíduo, proporcionando mais conforto. Podem ser chamados de serviços pró-cidadão. São serviços essenciais, assim definidos pelo Artigo 10, da Lei n.º 7.783/89, os serviços os de água, energia elétrica, gás, combustíveis, saúde, distribuição de medicamentos e alimentos, funerário, transporte coletivo, captação e tratamento de esgoto, tráfego aéreo, compensação bancária e outros.
* O Direito de greve e os serviços essenciais
No artigo 9º a Constituição da República admite o direito de greve, determinando que a lei ordinária 7.783/89, vai definir os serviços essenciais, que são, conforme dito acima: o de água, energia elétrica, gás e combustíveis, saúde, distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos, funerário, de transporte, coletivo, de captação e tratamento de esgoto e lixo, de telecomunicações, relacionado com substancias radioativas, de tráfego aéreo, de compensação bancária.
A Constituição da república determina que estas atividades devem ser mantidas, obrigando-se os sindicatos, os empregados e os trabalhadores, durante a greve a prestar estes serviços.
* Serviços coletivos (uti universi): são serviços gerais, prestados pela Administração à sociedade como um todo, sem destinatário determinado e são mantidos pelo pagamento de impostos. Atendem a toda coletividade indiscriminadamente, sem que exista direito subjetivo de qualquer cidadão. São indivisíveis. São mantidos por impostos. Ex: calçamento, iluminação pública, esgoto.
* Serviços Individuais ou singulares: Têm usuários determinados e utilização particular que pode ser medida para cada destinatário. Exemplos: água, telefone, energia elétrica. São de utilização individual e devem ser remunerados por taxa ou tarifa.
A cessação do pagamento desses serviços por parte do usuário tem suscitado hesitações da jurisprudência sobre a legalidade e legitimidade da suspensão de seu fornecimento em face de normas vigentes como o Código de Defesa do Consumidor. Mas, importante, o prévio aviso da suspensão não pode ser ignorado e é obrigatório pela lei e, aliás, conforme tem entendido pacificamente a jurisprudência.
* Serviços sociais e econômicos: serviços sociais são os que o Estado executa para atender aos reclamos sociais básicos e representam ou uma atividade propiciadora de comodidade relevante, ou serviços assistenciais e protetivos. Serviços econômicos são aqueles, por sua possibilidade de lucro, representam atividades de caráter mais industrial ou comercial.
CARACTERÍSTICAS DO SERVIÇO PÚBLICO
O serviço público é bastante diferente dos serviços comuns prestados pelas empresas privadas ou pelos prestadores autônomos, vez que está subordinado à coletividade, portanto, um interesse maior que o interesse individual de cada cidadão.
Assim, o Estado, por critérios jurídicos, técnicos e econômicos, define e estabelece quais os serviços deverão ser públicos ou de utilidade pública, e ainda se estes serviços serão prestados diretamente pela estrutura oficial ou se serão delegados a terceiros.
Naturalmente alguns serviços não poderão ser delegados a terceiros pela sua complexidade ou vinculação direta com a administração pública, entretanto, outros tipos de serviços não devem ser prestados diretamente e, por consequência, sempre são transferidos à iniciativa privada, contudo, obedecidas certas condições e normas.
Vale registrar ainda, que os serviços públicos propriamente ditos, são aqueles prestados diretamente à comunidade pela Administração depois de definida a sua essencialidade e necessidade. Assim, são privativos do Poder Público, ou seja, só a Administração Pública deve prestá-los. Por exemplo: a preservação da saúde pública e os serviços de polícia.
COMPETÊNCIA PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBICOS
A Constituição estabeleceu a competência da União, dos Estados e os interesses de cada esfera administrativa, a natureza dos serviços públicos, levando em conta os interesses de cada esfera administrativa, a natureza dos serviços e a capacidade de executá-los de acordo com o interesse do usuário. Ficam determinados os poderes da União e dos municípios, sendo remanescentes os do Estado.
* Competência da União
A competência da União na prestação de serviços públicos envolve os que lhe são privativos e os que são comuns.
Os serviços privativos estão enumerados no artigo 21 da Constituição Federal nos incisos:
III - assegurar a defesa nacional;
VII - emitir moeda;
X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional
XI - serviços de telecomunicações em geral;
XII - serviços de radiofusão;
b) energia elétrica
c) navegação aérea, aeroespacial;
d) transporte ferroviário e aquaviário
e) transporte rodoviário e interestadual e internacional;
XVIII - defesa contra calamidades;
* Competência do Estado
Os Estados-membros têm poderes remanescentes na prestação de serviços públicos.
Os serviços do Estado vão variar de acordo com as possibilidades do governo e as necessidades da população. Podem os Estados-membros realizar todos os serviços não determinados à União e nem atribuídos aos municípios pelo interesse local. Como exemplo: citam-se as obras que ultrapassam os limites dos municípios e tem interesses regionais, bem como aqueles que atendem a grupos espalhados pelo território. Nos termos do Artigo 23 da Constituição, por exemplo.
* Competência do Município
O artigo 30 da Constituição da República, relata os serviços que os municípios podem prestar, sendo este um dos princípios que asseguram a sua autonomia administrativa. Necessário apenas é que o serviço seja de interesse local, isto é , o interesse predominante é o do município, porque não é possível separar os interesses do Estado e da União.
São serviços de competência prioritária do município: o transporte coletivo, a educação pré-escolar e o ensino fundamental, serviço de atendimento à saúde, o uso, parcelamento e ocupação do solo urbano, a proteção do patrimônio histórico, conforme artigo 30 V, VI, VII, VIII, IX da CR.
FORMAS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO
A prestação do serviço público é feita de forma centralizada, descentralizada ou desconcentrada.
* O serviço Centralizado é aquele prestado pelo Poder Público pelos seus próprios órgãos, em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade.
* No serviço descentralizado, o Poder Público transmite a sua titularidade às entidades da administração indireta por outorga ou a sua execução por delegação, ao particular.
* O serviço Desconcentrado é aquele distribuído entre vários órgãos da mesma entidade administrativa, tendo em vista facilitar a sua realização e obtenção. É uma técnica de simplificação e aceleração do serviço dentro da mesma pessoa jurídica. A desconcentração liga-se a hierarquia.
SERVIÇOS CONCEDIDOS (CONCESSÃO)
São executados por particulares em seu nome, por conta e risco e remunerado por tarifa, mediante contrato com o Poder Público.
A concessão é um ajuste de Direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e intuito personae. Trata-se de um acordo com encargos e vantagens recíprocas em que são firmadas as condições de realização do serviço. Sendo um contrato, fica sujeito a todas as imposições da Administração.
A concessão envolve apenas a execução do serviço sem que a Administração perca qualquer direito ou prerrogativa. A execução fica sujeita à regulamentação e fiscalização do cedente. O serviço pode ser retomado a qualquer tempo, mediante indenização.
O concessionário se obriga a obedecer aos regulamentos e o contrato nas suas relações com o público, dispondo o particular de meios judiciais para exigir a prestação do serviço, conforme contratado.
Os serviços concedidos são regulamentados pelo Poder Público em vista de determinação constitucional e legal, sendo sempre feitos no interesse da coletividade. A Lei nº 8.987/05 traz as normas do regime de concessão.
Os Estados-membros e Municípios aprovarão suas próprias leis, respeitando as normas gerais das leis acima citadas ou as adotarão, mediante lei. Toda concessão fica sujeita a normas regulamentares, que disciplinam o modo e forma de prestação de serviço e normas contratuais, que determinam a remuneração do concessionário.
Conforme já dito, a concessão já se faz através de contrato escrito que vai definir o objeto do serviço, delimitar sua área, estabelecer os direitos e deveres das partes e dos usuários. Dispõem também sobre a fiscalização, reversão, encampação e indenização.
Permite-se a alteração unilateral do contrato e o controle, fiscalização e intervenção pelo Poder Público.
Extinção da concessão:
A retomada do serviço pela Administração pode ser feita de várias formas: reversão, encampação, rescisão e a anulação.
Em cada hipótese a extinção se fará por motivos diferentes e produz consequências distintas.
Reversão: Trata-se do retorno do serviço ao concedente, quando termina o prazo contratual.
Encampação: é a retomada forçosa do serviço durante o prazo de concessão, por motivo de interesse público. O concessionário não pode opor-se à encampação. Seu direito se limita à indenização dos prejuízos. A decisão de encampar é do Legislativo, visto que pode envolver vultuosa indenização que exige dotação orçamentária específica.
Caducidade: ocorre a caducidade quando o concessionário se torna inadimplente. Isto ocorre quando o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada; forem descumpridas pelo concessionário cláusulas contratuais; o serviço for paralisado; o concessionário perder as condições técnicas, econômicas para cumprir o contrato; não atender a penalidades impostas anteriormente; for condenado por sonegação de imposto, por sentença com trânsito em julgado.
Rescisão: embora seja termo genérico, é aqui usado quando da extinção feita judicialmente, mediante provocação do concessionário, em vista de descumprimento do contrato por parte da Administração. O concessionário deve mudar o serviço até decisão judicial. Não fica afastada a hipótese de rescisão amigável, feita por acordo entre as partes.
Anulação: o contrato é invalidado em vista da existência de ilegalidade na concessão. A rescisão pressupõe um contrato válido e mal executado, a anulação um contrato ilegal, embora devidamente cumprido. Na anulação não existe indenização.
A extinção pode ocorrer ainda em vista da falência da firma, sua extinção.
SERVIÇOS PERMITIDOS (PERMISSÃO)
Serviços permitidos são aqueles em que a Administração estabelece os requisitos para a sua prestação e por ato unilateral admite a execução por particulares, que tiverem condições de desempenhá-los.
A permissão é discricionária e precária, contudo, pode estabelecer prazos e condições para a exploração do serviço, permitindo que seja recuperado o investimento feito pelo particular.
Na permissão condicionada, em que é fixado prazo, o Poder Público deve respeitar as cláusulas por ele impostas.
Fora desta hipótese, as condições iniciais podem ser modificadas ou revogada a permissão, sem oposição do permissionário. Pelo seu caráter precário seria ela utilizada quando não fosse preciso movimentar grande capital, quando o equipamento fosse de fácil locomoção.
São características da permissão:
É o ato unilateral, discricionário, precário, intuito personae, podendo ser gratuito ou oneroso; Depende de licitação;
Envolve apenas a execução do serviço ficando a titularidade com o Poder Público;
O serviço é executado por conta e risco do permissionário;
O ato pode ser alterado ou revogado pela Administração, a qualquer momento;
Embora seja em princípio sem determinação de prazo, a doutrina tem admitido a fixação de prazo, caso em que a revogação antes da ocasião determinada, permitirá ao permissionário a indenização. Trata-se da permissão condicionada.
O estabelecimento de prazo desnatura a permissão e a aproxima da concessão, assim torna difícil a utilização do instituto.
A diferença entre concessão e permissão está na forma de constituição. A concessão decorre do acordo de vontades e a permissão é ato unilateral.
SERVIÇOS AUTORIZADOS:
Serviços autorizados são aqueles que o Poder Público por ato unilateral, precário e discricionário consente na sua execução pelo particular para atender interesses coletivos. Os interesses coletivos devem ser instáveis ou de emergência transitória para que não seja fraudada a licitação.
São serviços que envolvem constantes modificações e comportam supressão a qualquer momento. Exemplos.: táxi, despachante, guarda particular.
A remuneração será por tarifa. Seus executores não são agentes públicos, apenas prestam serviço de interesse da comunidade, que por isso deve ser controlado pela Administração. A contratação destes serviços se faz diretamente com o usuário, sem a responsabilidade do Poder Público.
CONVÊNIO E CONSÓRCIO ADMINISTRATIVOS
CONVÊNIOS - Em vista da ampliação das funções estatais cada vez se tomam necessárias novas formas de prestação de serviços de responsabilidade do Estado.
Assim, a soma de forças permite que um serviço fora do alcance de uma administração de posses limitadas se torne possível, através dos convênios e consórcios. O convênio é um acordo realizado entre entidades públicas de qualquer espécie ou entre estas e as particulares.
Trata-se de acordo e não de contrato, pois os envolvidos têm os mesmos interesses, não são partes, mas partícipes com as mesmas pretensões.
A posição jurídica entre os participes é a mesma, a diferença pode estar na cooperação de cada um. Assim é possível que se retirem do consórcio, conforme desejarem, ficando com a obrigação e as vantagens do período em que eram participantes. Entram e se retiram do convênio com liberdade.
CONSÓRCIOS - São acordos firmados entre entidades estatais da mesma espécie, com objetivos comuns. Aos consórcios são aplicados os mesmos princípios dos convênios.
É o que tem a dizer,
Eudes Borges.
LICITAÇÃO
Licitação é um processo administrativo unilateral destinado a selecionar um contratante com a Administração Pública para a aquisição ou a alienação de bens, a prestação de serviços e a execução de obras, mediante escolha da melhor proposta apresentada. Nele as empresas participam em igualdade de condições, apresentando propostas de preços para a administração pública, em envelopes lacrados, em sessão pública, sendo contratada aquela que apresentar a proposta mais vantajosa. Isso não significa dizer o menor preço, mas sim o que for melhor para a administração pública.
De acordo com o ARTIGO 22, Inciso XXVII da CR, a UNIÃO é quem pode legislar sobre as licitações, podendo os demais entes da federação legislar sobre as normas de procedimento.
PRINCÍPIOS QUE REGEM A LICITAÇÃO PÚBLICA
Princípio da Legalidade:
A atividade é totalmente vinculada, no procedimento licitatório, significa assim, a ausência de liberdade para a autoridade administrativa. A lei define as condições da atuação dos Agentes Administrativos, estabelecendo a ordenação dos atos a serem praticados e impondo condições excludentes de escolhas pessoais ou subjetivas.
Princípio da impessoalidade
Está totalmente relacionado a outros dois princípios, o da isonomia e do julgamento objetivo: todos os licitantes devem ser tratados igualmente em termos de direitos e obrigações, devendo a Administração em suas decisões, pautar-se por critérios objetivos sem levar em consideração as condições pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo as expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatório.
Princípio da igualdade
Este princípio prevê o dever de se dar oportunidade de disputar o certame, quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de garantia. Este princípio proíbe que o ato do certame admita, preveja, inclua ou tolere cláusulas ou condições capazes de frustrar ou restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório e veda o estabelecimento de preferências ou distinções em razão da naturalidade, sede ou domicílio dos licitantes, bem como entre empresas brasileiras ou estrangeiras ou de quaisquer outras circunstâncias impertinentes ou irrelevantes para o objeto do contrato.
Princípio da moralidade
No caso deste princípio, exigirá da Administração comportamento não apenas lícito, mas também consoante com a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e equidade, enfim as idéias comum de honestidade.
Princípio da publicidade
Duas funções exercem o princípio da publicidade. Primeiro é a objetiva, no qual permite o amplo acesso dos interessados ao certame. Refere-se, nesse aspecto, à universidade de participação no processo licitatório. Depois, a publicidade orienta-se a facultar a verificação da regularidade dos atos praticados. Parte-se do pressuposto de que as pessoas tanto mais se preocuparão em seguir a lei e a moral, quanto maior for à possibilidade de fiscalização de sua conduta. Sendo ilimitadas as condições de fiscalização, haverá maior garantia de que os atos serão corretos. É a transparência, em prol não apenas dos disputantes, mas de qualquer cidadão.
Princípio da competitividade
Significa que quanto mais competição houver, melhor será para a administração pública.
Princípio da vinculação ao instrumento convocatório
Pelo artigo 41, da Lei n.º 8.666/93, o edital é a lei interna da Licitação e, como tal, vincula aos seus termos, tanto aos licitantes, quanto a Administração que o expediu. Tal vinculação ao edital é princípio básico de toda Licitação.
As regras do certame, durante todo o procedimento são inalteráveis. A Administração deverá invalidá-lo e reabri-lo em novos moldes, caso verifique, sua inviabilidade no decorrer da Licitação. De outra sorte, revelando-se, falho ou inadequado aos propósitos da Administração, o edital ou convite poderá ser corrigido a tempo, através de aditamento ou expedição de um novo, sempre com republicação e reabertura de prazo, desde que a alteração, afete a elaboração das propostas.
Princípio do julgamento objetivo
No momento da análise e julgamento das propostas, a comissão julgadora deve decidir a licitação não sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, impressões ou propósitos pessoais.
Deve-se reconhecer que objetividade absoluta, só se pode garantir previamente nos certames decididos unicamente pelo preço. Quando entra em causa qualidade, técnica, rendimento – muitas vezes indispensáveis para a aferição das propostas – nem sempre será possível atingir-se o ideal da objetividade extrema, pois quando os bens ou serviços são fortemente aparentados nestes atributos, a primazia de um ou de outro dependem de apreciações irredutíveis a um plano excludente de opiniões pessoais.
São correspondentes a este princípio: do sigilo da apresentação das propostas, consectário da igualdade dos licitantes; princípio do procedimento formal, da competitividade, entre outros.
Princípio da Adjudicação
Pelo princípio da adjudicação compulsória ao vencedor, entende-se estar impedida a Administração, que concluído o procedimento licitatório, atribua o seu objeto a ou trem que não o legítimo vencedor. A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou não o firmar no prazo fixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda também que se abra nova Licitação enquanto válida a adjudicação anterior. Advirta-se, porém, que o direito do vencedor limita-se à adjudicação, ou seja, a atribuição à ele do objeto da Licitação, e não ao contrato imediato.
Com a homologação e adjudicação encerra-se o procedimento licitatório, passando-se ao contrato.
FASES DA LICITAÇÃO
A doutrina faz uma separação no que tange às fases da licitação. Dizem que estas fases se dividem entre fase interna e fase externa. Segundo tal pensamento a licitação inicia-se na mente da Administração Pública que dará abertura ao procedimento onde a autoridade competente determinará sua realização.
Fase interna: Haverá, nesse momento, uma definição precisa do objeto. Conseguintemente ocorrerá a indicação dos recursos hábeis para a despesa e por fim, uma submissão ao instrumento convocatório à aprovação pela Assessoria Jurídica, dentre outros atos. Esta é a fase interna.
Fase externa: Após os procedimentos supra mencionados haverá convocação dos interessados (Edital ou Carta-convite); apresentação das propostas, habilitação, classificação, homologação, adjudicação etc.
II - Apresentação das Propostas:
Depois do edital temos a apresentação das propostas como o seguinte procedimento ou fase do Processo de Licitação. Aqui é que se inicia um liame obrigacional entre as partes, administração e os proponentes ou licitantes.
Com efeito, para que esse processo se dê de forma equânime (princípio da igualdade), necessário se faz que haja sigilo sobres as propostas apresentadas. Tal precaução visa impedir que um licitante leve vantagem sobre os demais, pois se um conhecesse a proposta dos outros poderia, facilmente, traçar estratégias para que suas propostas possam ser mais interessantes à administração pública.
III – Habilitação
Nesta fase, o que deve ser aferido é se os participantes detêm condições de celebrar e executar o futuro contrato. Estas condições tangem-se à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal. A habilitação é verificada em conformidade com os aspectos que são apontados no art. 27 da Lei 8.666/93.
Necessário se faz que todos os documentos atendam às exigências legais e, aí sim, o licitante será considerado habilitado. Caso contrário, o licitante perderá o direito de participar das fases posteriores, recebendo de volta os envelopes com as propostas.
IV - Classificação (art. 45) e Desclassificação (art. 48):
É o ato pelo qual as propostas admitidas são ordenadas em função das vantagens que oferecem. Nesta fase, será analisada a proposta quanto ao seu conteúdo, a revés da habilitação, que analisa tão-somente os requisitos formais.
A classificação se dará de forma diversa, nos moldes do artigo 45 da Lei de Licitações, conforme varie o tipo de procedimento adotado.
Pode ocorrer, no entretanto, a existência de propostas que não atendam às exigências do ato convocatório, cujo valor global supere o limite estabelecido para a modalidade ou cujos preços sejam inexequíveis, caso em que tais propostas serão desclassificadas. Ainda haverá a desclassificação se houver má-fé por parte do proponente ou se este estiver em falta com os requisitos essenciais presentes no edital.
V - Homologação e adjudicação:
Este momento é o oportuno para que a autoridade competente examine o processo para manifestar-se sobre a legalidade e conveniência do procedimento licitatório. Esta atitude é a homologação.
Já a adjudicação é o ato pelo qual o futuro contrato é atribuído ao vencedor da licitação, que passa a ter expectativa, frise-se, expectativa de direito à contratação. Este ato obsta que a Administração contrate com outra parte que não o licitante o objeto licitado. Como é de se observar, há uma aceitação e vinculação do vencedor a todos os termos do Edital.
VI - Anulação da Licitação:
Em regra a licitação poderá ser anulada. Essa anulação consiste em desfazer o ato administrativo referente ao procedimento licitatório.
A anulação poderá ocorrer tanto pela via Judicial, como pela ia administrativa. Pode ocorrer, a anulação da licitação, caso se verifique a existência de ilegalidades. Esta anulação poderá ser total ou parcial, cabendo ao Poder Judiciário ou à Administração a promoção da anulação.
A anulação gera efeitos ex tunc e, em regra, não enseja indenizações (art. 49, § 1º), a não ser que ocorra a hipótese do parágrafo único do art. 59 da lei em estudo. Este artigo regula a indenização do contratado se este não deu razão ao vício que tenha gerado a anulação do contrato.
Vale ressaltar, que a anulação pode ocorrer em qualquer fase e a qualquer tempo, mas deve sempre ser motivada e acarretará em nulidade do contrato, nos termos do art. 49, § 2º da Lei em apreço.
VII - Revogação:
A revogação se assenta em motivos de oportunidade e conveniência administrativa. É ato privativo da Administração. Seus efeitos são ex nunc (os efeitos não retroagem, são dali em diante). Deve basear-se em fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar a revogação (Art. 49 da Lei 8.666/93).
Vale lembrar ainda, que tanto na anulação quanto na revogação é necessária a existência de motivação do ato, assegurando-se o contraditório e a ampla defesa.
INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO (artigo 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93).
Inexigibilidade, no sentido literal do termo, é aquilo que deixa de ser exigível; não é obrigatório ou compulsório. Entretanto, quando a Administração necessita adquirir um bem ou contratar um determinado serviço, que possui características especiais e especificações ímpares, que apenas um fabricante ou fornecedor possua, torna-se impossível a realização de licitação, pois o universo de competidores se restringe apenas a um único participante.
A regra de licitar para se obter a proposta mais vantajosa dentro de um universo de fornecedores, dá lugar à sua exceção de não licitar, pois o objeto assume uma característica de tamanha singularidade que se torna impossível realizar uma competição, em razão de que apenas um fornecedor possuir o objeto almejado pela Administração.
Portanto, quando houver inviabilidade de competição, em razão do bem ou serviço possuir singularidade de fornecimento, desde que, devidamente comprovada sua exclusividade, a contratação direta poderá ser efetivada. É o que denominados de inexigibilidade de licitação.
Diferença entre dispensa de licitação e inexigibilidade de licitação:
Dispensa: Aqui eu posso fazer, não faço por circunstâncias alheiras. Mas devo obedecer ao dispositivo do Artigo 24 da Lei 8.666/93, que taxa um limite de até 10% do limite previsto, para a contratação de obras e serviços de engenharia e para outros serviços e compras, definidos na alínea “a” dos incisos I e II, do Artigo 23 da mesma lei.
Inexigibilidade:
A disputa é inviável, por conta da exclusividade da empresa que fornece tal produto.
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
É uma regra geral e deve ser obedecida por todos.
São elas: Concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.
Há uma diferença entre elas, quais sejam (o valor estimado da contratação), São as modalidades de licitação em razão financeira, ou seja, são as chamadas modalidades financeiras, que se diferenciam pelo valor da licitação, nos termos do Artigo 23 da Lei 8.666/93, são elas:
Concorrência:
É a mais importante modalidade de licitação e só pode ocorrer entre quaisquer interessados que possuem os requisitos estabelecidos no edital.
Para obras e serviços de engenharia: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
Para compras e serviços: acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais)
Tomada de preços:
Só pode ocorrer entre os interessados cadastrados.
Para obras e serviços de engenharia: até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais).
Para compras e serviços: até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais.
Convite:
Só pode ocorrer entre os interessados do ramo pertinente ao objeto da licitação.
Para obras e serviços de engenharia: até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais).
Para compras e serviços: até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)
Modalidades não financeira:
Concurso e Leilão
CAPÍTULO II
CONTRATO ADMINISTRATIVO
Após discorrermos acerca do conceito de licitação, assim como a sua forma de procedimento e a fase da adjudicação, faz-se necessário, a partir de então, adentrarmos na temática do Contrato Administrativo.
Contrato Administrativo nada mais é do que o contrato celebrado pela Administração Pública, com base em normas de direito público, com o propósito de satisfazer as necessidades de interesse público. É também regulado pela Lei 8.666/93 (Estatuto das Licitações e Contratos).
Os contratos administrativos podem ser formais, consensuais, comutativos, e, em regra, intuitu personae. Possui características próprias de direito público. As cláusulas são impostas unilateralmente pela Administração.
Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão, as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.
Diferencia-se do contrato privado, porque este só pode ser efetivado em obediência ao princípio da legalidade, ou seja, por ser do campo do direito público, só pode ser feito de acordo com que a lei prevê.
O agente público não pode fazer o contrato ao seu bel prazer. Mesmo se a lei não proibir algo, ele não pode fazer. Por se tratar de Direito Público, ele só pode ser feito naquilo que a lei expressamente autorizar.
É bom registrar, que o princípio do Pacta Sunt servanda é de suma importância no contrato administrativo, assim como em qualquer tipo de contrato.
Características do Contrato Administrativo:
Conforme já dito acima, o contrato administrativo tem as seguintes características: formal, oneroso, comutativo e intuitu personae. É formal porque deve ser formulado por escrito e nos termos previstos em lei. Oneroso porque há remuneração relativa a contraprestação do objeto do contrato. Comutativo porque são as partes do contrato compensadas reciprocamente. Intuitu personae consiste na exigência para execução do objeto pelo próprio contratado.
Pois bem.
Vale registrar, que além das características relatadas acima, ele tem como principal característica a imposição, assim como as cláusulas exorbitantes.
Prazo de Duração
Em regra, coincide com a vigência do crédito orçamentário, que é idêntica ao ano civil. Não pode haver contrato por prazo indeterminado (§ 3º, do Artigo 57). Excepcionalmente, pode ser prorrogado por meio de aditivo, devidamente justificado e por escrito, nos termos do § 2º, do Art. 57. O prazo máximo para os Contratos administrativos será de 60 meses, excepcionalmente, pode ser prorrogado por mais 12 meses. (Artigo 57 da Lei 8.666/93).
Cláusulas exorbitantes
Conforme também foi dito acima, essas cláusulas fazem parte dos requisitos essenciais para qualificação do contrato administrativo. Busca garantir a regular satisfação do interesse público, presente no contrato administrativo. São cláusulas que asseguram certas desigualdades entre as partes, em nome da supremacia do interesse público sobre o particular, que permite ao Estado certos benefícios sobre o particular que não existe no contrato privado.
A seguir serão descritas as principais cláusulas exorbitantes:
* Alteração Unilateral do Contrato
Os contratos administrativos poderão ser alterados unilateralmente, com as devidas justificativas da Administração Pública. Cumpre esclarecer que a alteração unilateral limita-se ao objeto e às cláusulas regulamentares, significando o modo de sua execução do contrato administrativo. O artigo 65 da Lei n° 8.666/93 traz um rol dos motivos sujeitos a alteração unilateral. Assim, o particular que contrata com o Estado não possuirá direitos imutáveis no que se refere ao objeto e às cláusulas regulamentares.
Todavia, toda e qualquer alteração unilateral do contrato, deve conservar o equilíbrio financeiro inicial, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizeram nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos (artigo 65, § 1° e § 2°). Esclarecemos, que nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder estes limites, sob pena de nulidade do ato administrativo.
* Equilíbrio Financeiro
Equilíbrio financeiro é a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a atribuição da Administração para a justa remuneração pela execução do objeto do contrato. Objetiva a manutenção do equilíbrio econômico inicialmente assumido no contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior ou caso fortuito (artigo 65, § 6°).
Havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial, mesmo que a alteração atinja somente o objeto do contrato.
* Reajustamento de Preços
Reajustamento de preços é o aumento do valor pactuado no contrato e previsto no edital de licitação, que visa compensar perda decorrente da desvalorização da moeda ou da elevação dos custos relativos ao objeto. O índice de reajuste de preço deve ser previsto no edital e no contrato de licitação, sob pena de não alterar esta cláusula até o seu término, pois não trata de faculdade da Administração e sim de acordo contratual que deve ser observado e aplicado quando de sua aquisição. O reajustamento de preços decorre de hipótese de fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, como, por exemplo, a desvalorização da moeda ou o aumento real dos custos.
Visa preservar o contrato dos efeitos inflacionários e reajuste de preços decorrente de fato superveniente.
* Exceção de Contrato não Cumprido
A parte contratante não pode exigir da outra uma obrigação sem ter cumprido a sua. A Administração pode suspender os contratos quando o contratado não cumpre suas obrigações, em face da incidência do princípio da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público sobre o privado.
Atualmente, a doutrina vem entendendo que o particular pode pedir a suspensão do contrato ou pedir indenização por prejuízos causados pela rescisão. O atraso de pagamento por mais de 90 dias ou a imposição gravame insuportável pelo contratado, pode também autorizar a suspensão da execução do contrato pelo particular.
* Extinção unilateral do contato:
A Administração, em defesa do interesse público e da legalidade, pode findar a relação contratual sem anuência do particular. Dessa forma, é cabível nos seguintes casos: a) interesse público; b) inadimplemento ou descumprimento de obrigações a cargo do contratado particular; c) ilegalidade. As justificativas estão previstas no artigo 78, I a XII e XVII da Lei 8666/93.
* Controle do Contrato
O controle ou fiscalização do contrato compete à Administração, ou seja, consiste em supervisionar, acompanhar, fiscalizar e intervir na execução do contrato, para garantir o seu fiel cumprimento por parte do contratado, nos termos do Artigo 58, Inciso III da lei.
* Exigências de Garantia
Poderá a Administração, se prevista no edital de licitação, exigir prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras (artigo 56). As modalidades de garantias apresentadas pela Lei de Licitação são caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária. Faculta ao contratado optar por quaisquer destas modalidades (§ 1°).
A garantia não excederá a 5% (cinco por cento) do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele (§ 2°). Todavia, se o contrato tiver como objeto obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia poderá ser elevado para até 10 % (dez por cento) do valor do contrato (§ 3°). Será a garantia prestada pelo contratado restituída após a execução do contrato, e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente (§ 4°).
* Possibilidade de aplicação de penalidades:
As sanções aplicadas ao contratado pela inexecução total ou parcial do contrato, as mais leves são a advertência e a multa, dependendo como o contrato preveja. Mais graves são a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração por prazo não superior a 2 anos, e declaração de idoneidade para licitar e contratar com a Administração pública, esta última por prazo indeterminado. Esta cláusula é obrigatória nos contratos.
* Formalização:
O contrato administrativo deve ser aprovado por instrumento (documento hábil a exteriorizar a vontade pactuada). A forma deve ser escrita, a exceção ocorre nas pequenas compras. Qualquer alteração deverá ser feita por termo de aditamento. As minutas devem ser aprovadas pela assessoria jurídica. Deve haver previsão orçamentária. Deve ser celebrada com prestação de garantia. Os contratos administrativos devem ser arquivados em ordem cronológica e o registro de seus extratos. Contém cláusulas essenciais.
* Dos recursos Administrativos:
Todas as previsões recursais estão previstas no Artigo 109 da citada Lei.
CAPÍTULO III
SERVIÇOS PÚBLICOS
Após fazermos uma rápida passagem sobre o instituto do Contrato Administrativo, cabe-nos, a partir de então, adentrarmos na temática concernente aos serviços públicos, assim como as suas espécies, procedimentos e regulamentações.
Pois bem.
Serviço Público é todo aquele prestado pela administração públiuca ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, com o objetivo de satisfazer às necessidades coletivas ou simples conveniências do Estado.
A determinação de serviço público está na vontade do Estado, que diz ser a atividade serviço público, permitindo a sua exceção direta ou indireta. Alguns são privativos do Poder Público e outros podem ser realizados juntamente com os particulares.
É sempre uma incumbência do Estado, conforme o artigo 175 da Constituição da República e sempre depende do poder público. Criação e gestão são elementos subjetivos que o caracterizam.
Sob o aspecto material, o serviço público deve envolver sempre uma atividade de interesse público. Com exclusão dos serviços comerciais ou industriais, o regime jurídico do serviço público será sempre definido em lei, é de direito público, sendo este seu elemento formal
PRINCÍPIOS INERENTES AO SERVIÇO PÚBLICO
Continuidade: o serviço público deve ser permanente prestado ao usuário, não podendo ser interrompido, a não ser em hipóteses previstas em lei ou contrato.
Generalidade: também conhecido como princípio da impessoalidade. De acordo com esse princípio, todos os usuários que satisfaçam às condições legais fazem juz à prestação do serviço, sem qualquer discriminação, privilégio, ou abusos de outra ordem. O serviço público deve ser estendido ao maior numero possível de interessados, sendo que todos devem ser tratados igualmente, ou seja, isonomia para com a prestação dos serviços públicos.
Eficiência: deve o Estado prestar seus serviços com a maior eficiência possível. A eficiência reclama que o Poder Público se atualize com os novos processos tecnológicos, de modo que a execução seja mais proveitosa com menos dispêndio.
Modicidade: os serviços públicos devem ser prestados a preços módicos, razoáveis, devem ser estabelecidos de acordo com a capacidade econômica do usuário e com as exigências do mercado, evitando que o usuário que por não deter de tais condições por se encontrar em dificuldade financeira não seja excluído do universo de beneficiários do serviço público.
Cortesia: o destinatário do serviço público deve ser tratado com cortesia, deve ser tratado bem, visto que o serviço que lhe é ofertado não é um favor. Trata-se da consecução de um dever do Poder Público, ou de quem lhe faça as vezes, pago de forma direta ou indireta pelo usuário, que tem o direito ao serviço. É um tratamento urbano, educado, é um dever legal, e não simplesmente uma exigência do bom convívio em sociedade.
DIREITOS E DEVERES DOS USUÁRIOS
Direitos: os usuários de serviços públicos têm direito ao recebimento do serviço e direito à indenização no caso de ser mal prestado ou interrompida a prestação, provocando prejuízos ao particular.
Deveres: os usuários de serviços públicos devem obedecer os requisitos de ordem administrativa apresentando dados que a administração requisitar, os de ordem técnica os quais são as condições técnicas necessárias para Administração prestar o serviço e os de ordem pecuniária no que diz respeito à remuneração do serviço.
CLASSIFICAÇÃO
Podemos classificar os serviços públicos em: público, de utilidade pública, próprios e impróprios do Estado, uti universi e uti singuli.
* Serviços Públicos propriamente dito: São privativos do poder público. A Administração presta diretamente à comunidade tendo em vista a sua essencialidade e necessidade. Não serão delegados a terceiros. A sociedade necessita destes serviços para subsistir e desenvolver e por isto são chamados pró-sociedade. Quanto mais o Estado tiver tendências liberais menos serviços vai possuir. Exemplos: defesa nacional (art. 21, Inciso II da CR), polícia (ART. 21, Inciso XIV da CR), preservação de saúde (Art. 23, Inciso II da CR), etc..
* Serviços delegáveis e indelegáveis: serviços delegáveis são aqueles que por sua natureza, ou pelo fato de assim dispor o ordenamento jurídico, comportam ser executados pelo estado ou por particulares colaboradores. Serviços indelegáveis são aqueles que só podem ser prestados pelo Estado diretamente, por seus órgãos ou agentes.
* Serviços de utilidade pública: São aqueles que a Administração Pública reconhece a sua conveniência para a coletividade prestando-os diretamente ou delegando-os a terceiros, nas condições regulamentadas e sob o seu controle. Sendo serviços convenientes à sociedade, a Administração os presta diretamente ou permite que sejam prestados por terceiros dentro das condições que estabelece e sob seu controle, mas com risco dos prestadores e remuneração através de tarifas. Por exemplo, o transporte coletivo, a energia elétrica, o serviço de telecomunicações e o fornecimento de água.
Estes serviços facilitam a vida do indivíduo, proporcionando mais conforto. Podem ser chamados de serviços pró-cidadão. São serviços essenciais, assim definidos pelo Artigo 10, da Lei n.º 7.783/89, os serviços os de água, energia elétrica, gás, combustíveis, saúde, distribuição de medicamentos e alimentos, funerário, transporte coletivo, captação e tratamento de esgoto, tráfego aéreo, compensação bancária e outros.
* O Direito de greve e os serviços essenciais
No artigo 9º a Constituição da República admite o direito de greve, determinando que a lei ordinária 7.783/89, vai definir os serviços essenciais, que são, conforme dito acima: o de água, energia elétrica, gás e combustíveis, saúde, distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos, funerário, de transporte, coletivo, de captação e tratamento de esgoto e lixo, de telecomunicações, relacionado com substancias radioativas, de tráfego aéreo, de compensação bancária.
A Constituição da república determina que estas atividades devem ser mantidas, obrigando-se os sindicatos, os empregados e os trabalhadores, durante a greve a prestar estes serviços.
* Serviços coletivos (uti universi): são serviços gerais, prestados pela Administração à sociedade como um todo, sem destinatário determinado e são mantidos pelo pagamento de impostos. Atendem a toda coletividade indiscriminadamente, sem que exista direito subjetivo de qualquer cidadão. São indivisíveis. São mantidos por impostos. Ex: calçamento, iluminação pública, esgoto.
* Serviços Individuais ou singulares: Têm usuários determinados e utilização particular que pode ser medida para cada destinatário. Exemplos: água, telefone, energia elétrica. São de utilização individual e devem ser remunerados por taxa ou tarifa.
A cessação do pagamento desses serviços por parte do usuário tem suscitado hesitações da jurisprudência sobre a legalidade e legitimidade da suspensão de seu fornecimento em face de normas vigentes como o Código de Defesa do Consumidor. Mas, importante, o prévio aviso da suspensão não pode ser ignorado e é obrigatório pela lei e, aliás, conforme tem entendido pacificamente a jurisprudência.
* Serviços sociais e econômicos: serviços sociais são os que o Estado executa para atender aos reclamos sociais básicos e representam ou uma atividade propiciadora de comodidade relevante, ou serviços assistenciais e protetivos. Serviços econômicos são aqueles, por sua possibilidade de lucro, representam atividades de caráter mais industrial ou comercial.
CARACTERÍSTICAS DO SERVIÇO PÚBLICO
O serviço público é bastante diferente dos serviços comuns prestados pelas empresas privadas ou pelos prestadores autônomos, vez que está subordinado à coletividade, portanto, um interesse maior que o interesse individual de cada cidadão.
Assim, o Estado, por critérios jurídicos, técnicos e econômicos, define e estabelece quais os serviços deverão ser públicos ou de utilidade pública, e ainda se estes serviços serão prestados diretamente pela estrutura oficial ou se serão delegados a terceiros.
Naturalmente alguns serviços não poderão ser delegados a terceiros pela sua complexidade ou vinculação direta com a administração pública, entretanto, outros tipos de serviços não devem ser prestados diretamente e, por consequência, sempre são transferidos à iniciativa privada, contudo, obedecidas certas condições e normas.
Vale registrar ainda, que os serviços públicos propriamente ditos, são aqueles prestados diretamente à comunidade pela Administração depois de definida a sua essencialidade e necessidade. Assim, são privativos do Poder Público, ou seja, só a Administração Pública deve prestá-los. Por exemplo: a preservação da saúde pública e os serviços de polícia.
COMPETÊNCIA PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBICOS
A Constituição estabeleceu a competência da União, dos Estados e os interesses de cada esfera administrativa, a natureza dos serviços públicos, levando em conta os interesses de cada esfera administrativa, a natureza dos serviços e a capacidade de executá-los de acordo com o interesse do usuário. Ficam determinados os poderes da União e dos municípios, sendo remanescentes os do Estado.
* Competência da União
A competência da União na prestação de serviços públicos envolve os que lhe são privativos e os que são comuns.
Os serviços privativos estão enumerados no artigo 21 da Constituição Federal nos incisos:
III - assegurar a defesa nacional;
VII - emitir moeda;
X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional
XI - serviços de telecomunicações em geral;
XII - serviços de radiofusão;
b) energia elétrica
c) navegação aérea, aeroespacial;
d) transporte ferroviário e aquaviário
e) transporte rodoviário e interestadual e internacional;
XVIII - defesa contra calamidades;
* Competência do Estado
Os Estados-membros têm poderes remanescentes na prestação de serviços públicos.
Os serviços do Estado vão variar de acordo com as possibilidades do governo e as necessidades da população. Podem os Estados-membros realizar todos os serviços não determinados à União e nem atribuídos aos municípios pelo interesse local. Como exemplo: citam-se as obras que ultrapassam os limites dos municípios e tem interesses regionais, bem como aqueles que atendem a grupos espalhados pelo território. Nos termos do Artigo 23 da Constituição, por exemplo.
* Competência do Município
O artigo 30 da Constituição da República, relata os serviços que os municípios podem prestar, sendo este um dos princípios que asseguram a sua autonomia administrativa. Necessário apenas é que o serviço seja de interesse local, isto é , o interesse predominante é o do município, porque não é possível separar os interesses do Estado e da União.
São serviços de competência prioritária do município: o transporte coletivo, a educação pré-escolar e o ensino fundamental, serviço de atendimento à saúde, o uso, parcelamento e ocupação do solo urbano, a proteção do patrimônio histórico, conforme artigo 30 V, VI, VII, VIII, IX da CR.
FORMAS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO
A prestação do serviço público é feita de forma centralizada, descentralizada ou desconcentrada.
* O serviço Centralizado é aquele prestado pelo Poder Público pelos seus próprios órgãos, em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade.
* No serviço descentralizado, o Poder Público transmite a sua titularidade às entidades da administração indireta por outorga ou a sua execução por delegação, ao particular.
* O serviço Desconcentrado é aquele distribuído entre vários órgãos da mesma entidade administrativa, tendo em vista facilitar a sua realização e obtenção. É uma técnica de simplificação e aceleração do serviço dentro da mesma pessoa jurídica. A desconcentração liga-se a hierarquia.
SERVIÇOS CONCEDIDOS (CONCESSÃO)
São executados por particulares em seu nome, por conta e risco e remunerado por tarifa, mediante contrato com o Poder Público.
A concessão é um ajuste de Direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e intuito personae. Trata-se de um acordo com encargos e vantagens recíprocas em que são firmadas as condições de realização do serviço. Sendo um contrato, fica sujeito a todas as imposições da Administração.
A concessão envolve apenas a execução do serviço sem que a Administração perca qualquer direito ou prerrogativa. A execução fica sujeita à regulamentação e fiscalização do cedente. O serviço pode ser retomado a qualquer tempo, mediante indenização.
O concessionário se obriga a obedecer aos regulamentos e o contrato nas suas relações com o público, dispondo o particular de meios judiciais para exigir a prestação do serviço, conforme contratado.
Os serviços concedidos são regulamentados pelo Poder Público em vista de determinação constitucional e legal, sendo sempre feitos no interesse da coletividade. A Lei nº 8.987/05 traz as normas do regime de concessão.
Os Estados-membros e Municípios aprovarão suas próprias leis, respeitando as normas gerais das leis acima citadas ou as adotarão, mediante lei. Toda concessão fica sujeita a normas regulamentares, que disciplinam o modo e forma de prestação de serviço e normas contratuais, que determinam a remuneração do concessionário.
Conforme já dito, a concessão já se faz através de contrato escrito que vai definir o objeto do serviço, delimitar sua área, estabelecer os direitos e deveres das partes e dos usuários. Dispõem também sobre a fiscalização, reversão, encampação e indenização.
Permite-se a alteração unilateral do contrato e o controle, fiscalização e intervenção pelo Poder Público.
Extinção da concessão:
A retomada do serviço pela Administração pode ser feita de várias formas: reversão, encampação, rescisão e a anulação.
Em cada hipótese a extinção se fará por motivos diferentes e produz consequências distintas.
Reversão: Trata-se do retorno do serviço ao concedente, quando termina o prazo contratual.
Encampação: é a retomada forçosa do serviço durante o prazo de concessão, por motivo de interesse público. O concessionário não pode opor-se à encampação. Seu direito se limita à indenização dos prejuízos. A decisão de encampar é do Legislativo, visto que pode envolver vultuosa indenização que exige dotação orçamentária específica.
Caducidade: ocorre a caducidade quando o concessionário se torna inadimplente. Isto ocorre quando o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada; forem descumpridas pelo concessionário cláusulas contratuais; o serviço for paralisado; o concessionário perder as condições técnicas, econômicas para cumprir o contrato; não atender a penalidades impostas anteriormente; for condenado por sonegação de imposto, por sentença com trânsito em julgado.
Rescisão: embora seja termo genérico, é aqui usado quando da extinção feita judicialmente, mediante provocação do concessionário, em vista de descumprimento do contrato por parte da Administração. O concessionário deve mudar o serviço até decisão judicial. Não fica afastada a hipótese de rescisão amigável, feita por acordo entre as partes.
Anulação: o contrato é invalidado em vista da existência de ilegalidade na concessão. A rescisão pressupõe um contrato válido e mal executado, a anulação um contrato ilegal, embora devidamente cumprido. Na anulação não existe indenização.
A extinção pode ocorrer ainda em vista da falência da firma, sua extinção.
SERVIÇOS PERMITIDOS (PERMISSÃO)
Serviços permitidos são aqueles em que a Administração estabelece os requisitos para a sua prestação e por ato unilateral admite a execução por particulares, que tiverem condições de desempenhá-los.
A permissão é discricionária e precária, contudo, pode estabelecer prazos e condições para a exploração do serviço, permitindo que seja recuperado o investimento feito pelo particular.
Na permissão condicionada, em que é fixado prazo, o Poder Público deve respeitar as cláusulas por ele impostas.
Fora desta hipótese, as condições iniciais podem ser modificadas ou revogada a permissão, sem oposição do permissionário. Pelo seu caráter precário seria ela utilizada quando não fosse preciso movimentar grande capital, quando o equipamento fosse de fácil locomoção.
São características da permissão:
É o ato unilateral, discricionário, precário, intuito personae, podendo ser gratuito ou oneroso; Depende de licitação;
Envolve apenas a execução do serviço ficando a titularidade com o Poder Público;
O serviço é executado por conta e risco do permissionário;
O ato pode ser alterado ou revogado pela Administração, a qualquer momento;
Embora seja em princípio sem determinação de prazo, a doutrina tem admitido a fixação de prazo, caso em que a revogação antes da ocasião determinada, permitirá ao permissionário a indenização. Trata-se da permissão condicionada.
O estabelecimento de prazo desnatura a permissão e a aproxima da concessão, assim torna difícil a utilização do instituto.
A diferença entre concessão e permissão está na forma de constituição. A concessão decorre do acordo de vontades e a permissão é ato unilateral.
SERVIÇOS AUTORIZADOS:
Serviços autorizados são aqueles que o Poder Público por ato unilateral, precário e discricionário consente na sua execução pelo particular para atender interesses coletivos. Os interesses coletivos devem ser instáveis ou de emergência transitória para que não seja fraudada a licitação.
São serviços que envolvem constantes modificações e comportam supressão a qualquer momento. Exemplos.: táxi, despachante, guarda particular.
A remuneração será por tarifa. Seus executores não são agentes públicos, apenas prestam serviço de interesse da comunidade, que por isso deve ser controlado pela Administração. A contratação destes serviços se faz diretamente com o usuário, sem a responsabilidade do Poder Público.
CONVÊNIO E CONSÓRCIO ADMINISTRATIVOS
CONVÊNIOS - Em vista da ampliação das funções estatais cada vez se tomam necessárias novas formas de prestação de serviços de responsabilidade do Estado.
Assim, a soma de forças permite que um serviço fora do alcance de uma administração de posses limitadas se torne possível, através dos convênios e consórcios. O convênio é um acordo realizado entre entidades públicas de qualquer espécie ou entre estas e as particulares.
Trata-se de acordo e não de contrato, pois os envolvidos têm os mesmos interesses, não são partes, mas partícipes com as mesmas pretensões.
A posição jurídica entre os participes é a mesma, a diferença pode estar na cooperação de cada um. Assim é possível que se retirem do consórcio, conforme desejarem, ficando com a obrigação e as vantagens do período em que eram participantes. Entram e se retiram do convênio com liberdade.
CONSÓRCIOS - São acordos firmados entre entidades estatais da mesma espécie, com objetivos comuns. Aos consórcios são aplicados os mesmos princípios dos convênios.
É o que tem a dizer,
Eudes Borges.
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