CAPÍTULO I
INIMPUTABILIDADE PENAL POR ANORMALIDADE MENTAL
O Artigo 26 do Código Penal e seu Parágrafo Único, traz a questão da dirimente penal e redução de pena, para o autor que cometeu um suposto delito.
Ora, o nosso Código Penal adotou a teoria tripartite, onde considera crime como sendo: Fato típico, Antijurídico e culpável.
Pois bem.
Em sendo a culpabilidade o terceiro elemento do crime, uma vez que esta representa o aspecto subjetivo do ilícito, isto é, a vontade de delinquir ou o entendimento do indivíduo acerca da prática criminosa e a capacidade de determinar-se nesse sentido.
Sem o livre-arbítrio de agir criminosamente e sem a potencial consciência da ilicitude, o juízo de reprovação que deveria recair sobre o autor do fato delituoso, deixa de existir, é caso da inimputabilidade por anormalidade mental, descrita no Artigo 26 do códex.
Ora, por imputabilidade define-se como a capacidade do agente em entender o caráter ilícito do fato praticado e de determinar-se de acordo com isso. O autor de um crime, para ser considerado culpável, deve reunir condições físicas, psicológicas, morais e mentais que lhe confiram capacidade plena para entender o ilícito. Não basta, para isso, somente a consciência de sua ação, mas também a livre vontade de praticá-la, ou seja, o controle do agente sobre a sua própria vontade.
Essa capacidade está relacionada à existência de fatores biológicos (maioridade penal), psiquiátricos (sanidade mental), psicológicos (discernimento pleno e voluntariedade), ou seja, se o portador de doença mental que, ao tempo do crime, era inteiramente incapaz de entender a ilicitude do ato ou de determinar-se de acordo com ele, está isento de pena e deve ser submetido à medida de segurança, cuja finalidade é curativa e preventiva.
Assim, a potencial consciência da ilicitude, por sua vez, é o conhecimento inequívoco do agente criminoso acerca da tipicidade e ilicitude de sua conduta. Para tanto, é essencial que disponha de sanidade mental plena e discernimento, que possam auferir-lhe a possibilidade de saber que praticou algo errado ou injusto.
A VERIFICAÇÃO DA INIMPUTABILIDDE ADOTADA PELO NOSSO CÓDIGO PENAL:
No ordenamento jurídico, a inimputabilidade não pode ser presumida. Tem de ser provada por meio de perícia e em condições de absoluta certeza. São três os sistemas de aferição da inimputabilidade: biológico, psicológico e misto ou biopsicológico.
O codex, em seu art. 26, adotou o sistema híbrido denominado de biopsicológico, quais sejam: Fator Patológico, Fator temporal ou cronológico e a relação causa e efeito, que combina os dois critérios anteriores.
Primeiramente, deve-se verificar se o agente, ao tempo da ação/omissão, era portador de doença ou desenvolvimento mental retardado ou incompleto. Caso negativo, não será inimputável.
Se, positivo, verifica-se se era completamente incapaz de compreender a ilicitude de sua conduta ou de determinar-se de acordo com ela.
Somente depois de averiguadas e constatadas ao menos uma dessas duas hipóteses, é que será atribuída a inimputabilidade ao indivíduo. A inimputabilidade, portanto, deve existir na ocasião do delito, pois a superveniência de enfermidade mental depois do cometimento do crime, não exclui a culpabilidade.
Ou seja, para ser inimputável, não basta a pré-existência de doença ou capacidade mental incompleta ou retardada. Exige-se, também, que, ao tempo da ação ou omissão, o agente, em razão da enfermidade, não tenha sido capaz de compreender o fato criminoso, ou, caso o fosse, não conseguiu controlar o impulso delitivo.
Assim sendo, a inimputabilidade, para ser reconhecida, exige, primeiramente, a existência do elemento biológico, de natureza patológica, que é a enfermidade mental. O segundo elemento é o cronológico/temporal, ou seja, o autor, no momento do crime, em razão da doença da qual é portador, precisa apresentar um estado de anormalidade psíquica que o torne incapaz de entender o sentido ético-jurídico de sua conduta ou, caso tenha esse entendimento, ter a doença e seu estado de perturbação psíquica eliminado a sua capacidade volitiva. Em suma, é necessário que a anormalidade cause o vício de entendimento e de vontade.
O estudo dos transtornos mentais se faz necessário uma vez que, na prática, verifica-se que os operadores do Direito enfrentam dificuldades ao tratar do assunto, posto que, em sua maioria, são leigos e fazem confusão entre os conceitos de doença mental (de origem biopsicossocial), as anomalias advindas de retardo mental (origem biológica) e os desvios de personalidade (de origem psicossocial), o que acaba por prejudicar o réu e a correta aplicação da lei ao caso concreto.
De acordo com a Psiquiatria, são consideradas doenças mentais as chamadas psicoses. O psicótico costuma apresentar perda de contato com a realidade e sintomas produtivos, tais como delírios e alucinações. A grave alteração da consciência é capaz de provocar no indivíduo o efeito de estar sempre convicto da verdade, o que o impede de ver a realidade dos fatos.
A psicose pode ter origem orgânica (disfunções cerebrais) ou funcional (psicológica ou comportamental). São exemplos de psicose: a) esquizofrenia, b) transtorno bipolar de humor, c) paranóia. Também podem ser consideradas doenças mentais o alcoolismo e a toxicomania.
O DESENVOLVIMENTO MENTAL RETARDADO OU INCOMPLETO
Ao lado da doença mental, entre as causas que excluem a imputabilidade do agente está o desenvolvimento mental retardado ou incompleto. São os casos em que a capacidade mental do indivíduo é incompatível com o estágio de vida em que se encontra, estando aquém do desenvolvimento normal para sua idade cronológica. Em razão da baixa capacidade mental, fica impossibilitado de avaliar racionalmente as situações da vida e, por conseguinte, é inimputável por não possuir o pleno entendimento e discernimento acerca de seus atos. Cita-se como exemplo os oligofrênicos e os portadores da Síndrome de Down.
Em se tratando de personalidades psicopáticas, a grande polêmica diz respeito ao parágrafo único, do art. 26, da Lei Penal, que define esses indivíduos como semi-imputáveis.
Os perturbados mentais ou detentores de personalidades anormais ou desajustadas, não são, propriamente, portadores de doença mental. A Lei os considera semi-imputáveis pela capacidade de entendimento e posição fronteiriça com os enfermos mentais, o que constitui um grande equívoco, pois a realidade tem mostrado que os portadores de personalidades psicopáticas estão por trás da maioria dos crimes considerados bárbaros, com alto grau de violência e perversidade.
Embora sejam providos de inteligência e capacidade de entendimento, são incapazes de controlar seus impulsos e de autogovernar-se, sendo carentes de um dos principais elementos da imputabilidade que é a capacidade de se determinar (vício de vontade).
Segundo a maioria dos doutrinadores, são esses indivíduos que deveriam, na ordem penal, serem isentos de pena e submetidos a tratamento curativo nos hospitais de custódia, posto que suas anomalias raramente têm cura. São pessoas anti-sociais, com elevado grau de periculosidade.
Por isso, o citado parágrafo único do art. 26 do CP, ao colocar os indivíduos sociopatas na condição de responsáveis relativos, preconiza que fazem jus a uma atenuação sensível da pena. A situação é digna de insegurança jurídica.
É importante registrar, que a Lei Adjetiva determinou que a verificação da saúde mental do agente, deve, obrigatoriamente, ser diagnosticada por perícia médica.
Atualmente, embora ainda vigore o princípio da não hierarquia entre as provas penais, o juiz, para acatar ou rejeitar um laudo que ateste a inimputabilidade do acusado, mas é obrigado a fundamentar sua decisão de forma precisa e coerente. O poder que a lei lhe confere de não ficar adstrito ao laudo pericial, não quer dizer que possa assumir as funções de expert. O juiz não pode ignorar a perícia sem embasamento científico.
Todavia, caso o magistrado entenda que o laudo pericial é falho, genérico ou incompleto, pode requisitar a retificação. Destarte, não lhe é permitido afastar o laudo como se esse não existisse, nem proferir opiniões pessoais que se sobreponham ao conhecimento científico e irrefutável dos peritos.
DA MEDIDA DE SEGURANÇA
A medida de segurança é aplicável aos inimputáveis e excepcionalmente ao semi-imputáveis. Visam somente à prevenção especial, por meio do tratamento curativo do agente, com vistas à recuperação da sua saúde mental. Possui prazo de duração determinado no mínimo, qual seja de três anos, e absolutamente indeterminado no máximo, cessando somente com o desaparecimento da periculosidade do agente, que deverá ser periodicamente verificada por exame médico, nos termos dos Artigos 96 e 97 do Código Penal.
CAPÍTULO II
O ERRO NO DIREITO PENAL
Após discorrermos acerca da inimputabilidade penal, por anormalidade mental, agora, cabe-nos adentrar na temática sobre o erro no Direito Penal. Antes, porém, é necessário fazermos uma distinção entre ignorância e erro, para assim, adentrarmos na temática deste capítulo.
O ERRO é a falsa representação da realidade; é a crença de ser A, sendo B; é o equivocado conhecimento de um elemento, ou seja, é um vício de consentimento; enquanto que a IGNORÂNCIA é um acontecimento humano de estado negativo. A ignorância difere do erro por ser a falta de representação da realidade; o total desconhecimento, isto é, a ausência do saber de determinado objeto.
Sendo assim, o erro e a ignorância, para o Código Penal brasileiro, quase sempre se equivalem. Portanto, quando se refere a erro, nosso código normativo, também se refere à ignorância.
Pois bem.
Dito isto, podemos afirmar, que existem dois tipos de erro em nossa esfera penal: erro de tipo e erro de proibição, é o que iremos debater a partir de então.
ERRO DE TIPO
O Erro de Tipo, está previsto no Artigo 20 do Código Penal. É o erro que incide sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou sobre dados secundários da norma penal incriminadora, em outras palavras, é aquele que incide sobre as elementares ou sobre as circunstâncias da figura típica da norma penal incriminadora. Como nos ensina o doutrinador Damásio Evangelista de Jesus: “É o que faz o sujeito supor a ausência de elemento ou circunstância da figura típica incriminadora ou a presença de requisitos da norma permissiva.”
Sendo assim, o “erro de tipo” ocorre na ausência de consciência do ato praticado, ou seja, o agente desconhece a ilicitude do fato, porém, acaba por praticá-lo.
O Erro de tipo por sua vez, subdivide-se em duas esferas, quais sejam: Erro de tipo essencial e Erro de tipo acidental.
Já o erro de tipo essencial, por sua vez, subdivide-se em: a) erro escusável ou invencível; erro inescusável ou vencível.
O erro de tipo acidental subdivide-se em: erro sobre o objeto – error in objecto, erro sobre a pessoa – error in persona, erro sobre a execução – aberratio ictus e resultado diferente do pretendido – aberratio criminis.
No erro de tipo essencial, estando o agente sem condições de compreender a ilicitude do fato, o erro de tipo essencial traz benefício ao réu. Vamos aos tipos.
1) ESCUSÁVEL
Também chamado Inevitável ou Invencível. Está previsto no CP - art. 20, caput, 1ª parte e § 1º, 1ª parte. É o erro desculpável, isto é, aquele cujas circunstâncias fazem presumir boa fé do agente, justificando a prática do ato, que não se torna suspeito ou nulo. Presume-se o erro escusável quando qualquer outra pessoa, nas mesmas circunstâncias, praticasse a mesma ação que o agente. Exclui por completo o dolo e a culpa, afastando, assim, a responsabilidade penal quando era a conduta inevitável.
2) INESCUSÁVEL
Também chamado Evitável ou Vencível. Está previsto no CP – art. 20, caput, 2ª parte e § 1º, 2ª parte.
Ocorre quando o agente age de forma descuidada. Exclui o dolo, mas, não afasta a culpa, respondendo o agente por crime culposo, quando previsto em lei. assim, o erro essencial se enquadra, basicamente em três situações:
1.ª) Quando o agente comete um delito à um bem penalmente tutelado com a total consciência real e inequívoca de todos os elementos que constituirá o tipo incriminador, não há nenhum erro, sendo assim, responsabilizado o agente pela infração cometida.
2.ª) Quando o agente comete uma infração legal sem a consciência dos elementos que constituem o tipo incriminador e em casos de condutas que impossibilitam a conscientização, nascer o erro de tipo essencial inevitável. Neste, exclui-se o dolo e a culpa, consequentemente inexiste o fato típico, excluindo a responsabilidade do agente.
3.ª) Outra situação é quando o agente não tem consciência dos elementos constitutivos do tipo penal incriminador, mas, é possível chegar a esta consciência na decorrência das circunstâncias em que praticou a conduta. Neste caso surge o erro de tipo essencial evitável. Neste, exclui-se o dolo, porém, permite a continuação existencial da culpa, permitindo a imputação do agente à um crime culposo, deste que esteja previsto em lei.
Portanto, não importando a inevitabilidade ou a evitabilidade do erro de tipo essencial, consequente será deste o afastamento do dolo.
ERRO DE TIPO ACIDENTAL
Conceitualmente, o erro de tipo acidental é aquele que vicia a vontade, mas não a exclui. É o erro que incide sobre os dados acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execução. O erro de tipo incriminador acidental não exclui o dolo e portanto, o agente responderá pelo crime. Especificamente nas suas subcategorias acontece:
Erro sobre o objeto (error in objecto)
É quando a conduta do agente recai sobre objeto (material), diverso do que gostaria de atingir. É o caso de quem rouba bijuteria acreditando ser jóia ou, simplesmente, quem rouba açúcar acreditando ser farinha. o sujeito quer cometer, por exemplo, o furto, porém, se equivoca no objeto roubado. Nos casos descritos anteriormente, à luz do erro de tipo acidental sobre o objeto, não há o maximus da beneficência do réu, pois, de qualquer forma o agente praticou ato ilícito e responderá, assim, normalmente pelo crime descrito no art. 155, caput, CP.
ERRO SOBRE A PESSOA
Está previsto no Art. 20, § 3º, CP. o agente pretendendo atingir uma pessoa se equivoca e atinge outra e tem todas as características explanadas no art. 20, §3º do CP que dita: “O erro quanto à pessoa contra qual o crime é praticado não isenta pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”. O réu responde normalmente pelo crime. Exemplo: O alguém quer matar A e enganado mata B.
ERRO SOBRE A EXECUÇÃO (aberratio ictus)
A aberratio ictus caracteriza-se na existência da aberração no ataque ou no desvio de golpe. Dá-se quando a ação ou omissão, pressupondo a intenção criminosa, não recai sobre o objeto desejado, ou recai de modo não adequado, além ou aquém da intenção, sempre sobre bem jurídico idêntico. Este erro acidental na execução recai sobre o erro sobre a pessoa.
Está previsto no Art. 73 do CP: “Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”.
Não confundir com error in persona, no qual há um erro de representação, uma confusão mental. Exemplo: O agente dispara contra uma pessoa, erra e certa outra pessoa. O agente, devido à má pontaria, levou esta outra pessoa a óbito. Houve um erro acidental na execução devido a má pontaria do delinquente.
RESULTADO DIFERENTE DO PRETENDIDO (ABERRATIO CRIMINIS)
A aberratio criminis ou delict (resultado diverso do pretendido – art. 74 CP) ocorre quando o agente pratica o ato ilícito, porém, por erro ou por acidente, atinge um resultado diferente do que pretendia, e sempre sobre bem jurídico diferente. Esta situação faz com que o agente responda por culpa, desde que o fato esteja previsto como crime culposo. Exemplo: O agente que quer furtar o carro de A, porém não consegue, vindo somente a danificar o veículo.
ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO
Este erro está previsto no Art. 20, § 2º, CP. Pode ser espontâneo ou provocado. O “provocado” pode ser por determinação dolosa ou culposa. A dolosa se dá quando o agente conscientemente induz outra pessoa a erro. Exemplo: Um sujeito B quer matar o sujeito C e, o sujeito B (no caso o terceiro) dá uma pistola para A fazendo este crer que a arma está descarregada. O sujeito A dispara contra C, subtraindo-lhe a vida. O sujeito que entregou a arma, isto é, o sujeito B responderá por crime doloso, enquanto o sujeito provocado, isto é, o sujeito A, em face de seu erro, salvo se agiu com culpa, não responde pelo crime.
ERRO DE PROIBIÇÃO
Normatizado no direito penal brasileiro pelo Art. 21 do CP, o erro de proibição é erro do agente que acredita ser sua conduta admissível no direito, quando, na verdade ela é proibida. Sem discussão, o autor, aqui, sabe o que tipicamente faz, porém, desconhece sua ilegalidade.
Assim, o Erro de Proibição recai sobre a ilicitude do fato, ou seja, o agente está certo de que não prática nenhuma ação ou omissão ilícita, excluindo a culpabilidade. No erro de proibição, o agente atua de forma errada, mas de boa fé, sem dolo.
O nosso CP, na primeira parte do art. 21 foi fiel a regra de que o desconhecimento da lei não é escusável, ou seja, se o agente desconhece a lei que proíbe abstratamente aquele comportamento, essa ignorância não o exime de responsabilidade. Regra essa que guarda total compatibilidade com o art. 3º LICC, que reza: a ninguém é dado descumprir a lei alegando que não à conhece. Até por quê, se se pudesse alegar o desconhecimento da lei, para alguém excusar-se da responsabilidade, não haveria possibilidade positiva de aplicação, tantas seriam as desculpas de desconhecimento.
O legislador determinou que o erro de proibição exclui a culpabilidade, por inexistência de potencial conhecimento de ilicitude.
É importante registrar, que o agente atua com vontade, ou seja, dolo, portanto o primeiro requisito do fato típico punível encontra-se superado. A solução da questão se dará na culpabilidade. Esta não há, uma vez que se pratica o fato por erro quanto a antijuridicidade de sua conduta.
Exemplo que vai distinguir o erro de tipo e o erro de proibição: se alguém guarda maconha em sua casa, pensando ou supondo que é uma planta inócua, uma substância terapêutica, para um chá, o caso é de erro de tipo, descrito no Artigo 20 do CPP, mas se ela guarda pensando que depositar ou guardar a droga não é proibido, ou seja, é permitido, estaremos diante de um suposto erro de proibição, nos termos do Artigo 21 do mesmo diploma legal.
CAPÍTULO III
O PROBLEMA DA EMBRIAGUEZ
Destarte, embora não seja a única causa do problema da criminalidade, a embriaguez é uma relevante mola propulsora a impulsioná-la. E sendo o crime um elemento patogênico ao corpo social, o Estado, valendo-se das normas penais, não podia deixar de se preocupar com o problema da embriaguez e com as mudanças comportamentais dela decorrentes.
Eis o motivo pelo qual o direito, enquanto regulador das condutas humanas, e principalmente o direito penal, como tutelar dos valores mais importantes do convívio social, tratou logo de cuidar do fenômeno da embriaguez. E a legislação brasileira o fez em três aspectos:
a) Segundo o art. 28, inciso II, do Código Penal, a embriaguez, voluntária ou culposa, causada pelo álcool ou substância de efeitos análogos, não exclui a imputabilidade;
b) agravando a pena quando o crime for praticado em estado de embriaguez preordenada (art. 61, inciso II, alínea a, do Código Penal); e
c) tipificando condutas (v.g., art. 306, do Código de Trânsito Brasileiro e art. 62, da Lei das Contravenções Penais).
Destarte, pela legislação atual, a imputabilidade subsiste quando a pessoa ingere bebida alcoólica voluntariamente, tenha ou não o fito de embriagar-se, e não importando se a embriaguez subsequente seja completa ou incompleta.
Por outro lado, os parágrafos primeiro e segundo do precitado dispositivo, estabelecem que a embriaguez acidental pode isentar o agente de pena ou diminuí-la, conforme, respectivamente, seja completa ou incompleta.
A primeira hipótese, qual seja, de embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior, afasta a culpabilidade. Trata-se de caso de exclusão da imputabilidade e, portanto, da culpabilidade, fundado na impossibilidade de consciência e vontade do sujeito que pratica o crime em estado de embriaguez completa acidental.
No caso do art. 28, § 2º, a redução de pena é obrigatória. Consubstancia-se em direito subjetivo do condenado, e não discricionariedade do julgador. O verbo "poder" refere-se ao quantum da diminuição (um a dois terços).
Desse modo, salienta-se, que diferente, porém, é o tratamento penal da embriaguez patológica e do alcoolismo crônico: Quanto ao art. 28, deve ser efetuada uma interpretação necessariamente restrita, excluindo-se do âmbito do dispositivo a embriaguez patológica ou crônica.
Fala-se em embriaguez patológica como aquela à que estão predispostos os filhos de alcoólatras que, sob efeito de pequenas doses de álcool, podem ficar sujeitos a acessos furiosos.
Na embriaguez crônica, há normalmente um estado mental mórbido (demência alcoólica, psicose alcoólica, acessos de delirium tremens etc.), e o agente poderá ser inimputável ou ter a culpabilidade reduzida (art. 26).
Note-se, que no caso da embriaguez patológica, pequenas doses podem fazer com que a pessoa perca totalmente o controle de si. Já no alcoolismo crônico, os danos ao sistema nervoso são permanentes. Ele consiste numa deformação persistente do psiquismo, assimilável a verdadeira psicose, e como psicose, ou doença mental, deve ser juridicamente tratado.
A respeito do alcoolismo crônico, disserta Fragoso: O alcoolismo crônico constitui caso de doença mental, que exclui ou atenua a imputabilidade. O álcool gera dependência física, com graves consequências sobre o processo volitivo, e consequentemente, sobre a capacidade de autogoverno. Esta solução não permite dúvidas. Nestes casos, no entanto, será extremamente mais difícil a já árdua tarefa de saber se o agente tinha capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se segundo tal entendimento (FRAGOSO, 2003, p. 251).
Assim, as duas figuras (patológica e crônica), são equiparadas à doença mental, aplicando-se o disposto no art. 26 do Código Penal.
CAPÍTULO IV
GENERALIDADES SOBRE A PENA
Atualmente o conceito de pena é: sanção aflitiva imposta pelo Estado, através do devido processo legal, ao autor de crime, como retribuição ao seu ato delituoso, para evitar novos delitos e visando a ressocialização do delinquente.
No Direito brasileiro, está estabelecido que a pena deverá ser estabelecida, conforme seja necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, nos termos do Artigo 59. (sendo baseada na culpabilidade do autor).
TEORIAS SOBRE A PENA:
As teorias absolutistas (Escolas Clássicas): retributivas, influenciadas pelos clássicos e pelas idéias de Kant, Hegel e Carrara, entendiam que o fundamento da pena era a retribuição simplesmente, como uma exigência de justiça. A pena então, tinha um fundamento ético, como confirmação do direito e resposta ao crime. A pena seria a negação do crime, que seria, por sua vez, a negação do direito. Logo, a pena seria a confirmação do Direito (Hegel). Nesse caso, a pena seria imposta como forma de casto, ou seja, retribuição ao crime praticado pelo autor.
As teorias relativas (Escola positivista): utilitárias, inspiradas pelo positivismo, entendiam que a pena se fundamentava na necessidade de associação de crime e temor do castigo: a intimidação de se impor uma pena a quem cometesse uma infração seria uma forma de prevenção geral negativa, e se, apesar dela, alguém praticasse um delito, a pena aplicada se justificaria no fato de que a sociedade precisa se defender. Aqui a pena seria vista como um meio de defesa social, visando a prevenção do delito.
Pela prevenção geral negativa, a pena dirige-se não apenas ao criminoso, mas também à toda comunidade, com a finalidade de dissuadir os eventuais infratores de praticar novos delitos, por intermédio da intimidação.
A teoria eclética ou mista: Ainda é considerada como sendo retributiva, porém, aplicada como meio de prevenção e com a finalidade de ressocializar o criminoso. Ela é aplicada no intuito não de castigar o delinquente, mas com o fito de readaptação social do criminoso. É a teoria que prevalece atualmente.
Características da pena
1 - Legalidade da pena; Personalidade da pena; Proporcionalidade da pena; Inderrogabilidade (certeza de punição, a pena existe para ser aplicada e cumprida, executada, a impunidade não pode ser a norma geral); pessoalidade; individualização da pena; personalização da pena – inc. XLV; humanidade (vedação da pena de morte, penas cruéis, de caráter perpétuo ou de trabalhos forçados.
Ante o exposto, podemos concluir, que a pena ainda é um mal necessário para a repressão e prevenção do crime, assim como para a conservação da sociedade juridicamente organizada, com o intuito de proteger os bens jurídicos individuais e sociais, mas devendo ser aplicada com o intuito de ressocializar o deliquente.
É bem verdade, que na prática não ocorre isso, pois o nosso sistema penitenciário é desumano, degradante, falido, corrupto e corruptor, que não recupera ninguém, é, portanto, uma verdadeira escola de crime, tendo em vista a superpopulação carcerária, onde os condenados não são recolhidos conforme os seus tipos de crimes, além da falta de trabalho, gerando, assim uma ociosidade entre os apenados.
Desse modo, concluímos também, que impossibilitada está, a finalidade da pena da doutrina penal atual, qual seja a ressocialização do criminoso, pois é só fazermos uma visita em qualquer presídio nacional.
É o que tem a dizer,
Eudes Borges.
INIMPUTABILIDADE PENAL POR ANORMALIDADE MENTAL
O Artigo 26 do Código Penal e seu Parágrafo Único, traz a questão da dirimente penal e redução de pena, para o autor que cometeu um suposto delito.
Ora, o nosso Código Penal adotou a teoria tripartite, onde considera crime como sendo: Fato típico, Antijurídico e culpável.
Pois bem.
Em sendo a culpabilidade o terceiro elemento do crime, uma vez que esta representa o aspecto subjetivo do ilícito, isto é, a vontade de delinquir ou o entendimento do indivíduo acerca da prática criminosa e a capacidade de determinar-se nesse sentido.
Sem o livre-arbítrio de agir criminosamente e sem a potencial consciência da ilicitude, o juízo de reprovação que deveria recair sobre o autor do fato delituoso, deixa de existir, é caso da inimputabilidade por anormalidade mental, descrita no Artigo 26 do códex.
Ora, por imputabilidade define-se como a capacidade do agente em entender o caráter ilícito do fato praticado e de determinar-se de acordo com isso. O autor de um crime, para ser considerado culpável, deve reunir condições físicas, psicológicas, morais e mentais que lhe confiram capacidade plena para entender o ilícito. Não basta, para isso, somente a consciência de sua ação, mas também a livre vontade de praticá-la, ou seja, o controle do agente sobre a sua própria vontade.
Essa capacidade está relacionada à existência de fatores biológicos (maioridade penal), psiquiátricos (sanidade mental), psicológicos (discernimento pleno e voluntariedade), ou seja, se o portador de doença mental que, ao tempo do crime, era inteiramente incapaz de entender a ilicitude do ato ou de determinar-se de acordo com ele, está isento de pena e deve ser submetido à medida de segurança, cuja finalidade é curativa e preventiva.
Assim, a potencial consciência da ilicitude, por sua vez, é o conhecimento inequívoco do agente criminoso acerca da tipicidade e ilicitude de sua conduta. Para tanto, é essencial que disponha de sanidade mental plena e discernimento, que possam auferir-lhe a possibilidade de saber que praticou algo errado ou injusto.
A VERIFICAÇÃO DA INIMPUTABILIDDE ADOTADA PELO NOSSO CÓDIGO PENAL:
No ordenamento jurídico, a inimputabilidade não pode ser presumida. Tem de ser provada por meio de perícia e em condições de absoluta certeza. São três os sistemas de aferição da inimputabilidade: biológico, psicológico e misto ou biopsicológico.
O codex, em seu art. 26, adotou o sistema híbrido denominado de biopsicológico, quais sejam: Fator Patológico, Fator temporal ou cronológico e a relação causa e efeito, que combina os dois critérios anteriores.
Primeiramente, deve-se verificar se o agente, ao tempo da ação/omissão, era portador de doença ou desenvolvimento mental retardado ou incompleto. Caso negativo, não será inimputável.
Se, positivo, verifica-se se era completamente incapaz de compreender a ilicitude de sua conduta ou de determinar-se de acordo com ela.
Somente depois de averiguadas e constatadas ao menos uma dessas duas hipóteses, é que será atribuída a inimputabilidade ao indivíduo. A inimputabilidade, portanto, deve existir na ocasião do delito, pois a superveniência de enfermidade mental depois do cometimento do crime, não exclui a culpabilidade.
Ou seja, para ser inimputável, não basta a pré-existência de doença ou capacidade mental incompleta ou retardada. Exige-se, também, que, ao tempo da ação ou omissão, o agente, em razão da enfermidade, não tenha sido capaz de compreender o fato criminoso, ou, caso o fosse, não conseguiu controlar o impulso delitivo.
Assim sendo, a inimputabilidade, para ser reconhecida, exige, primeiramente, a existência do elemento biológico, de natureza patológica, que é a enfermidade mental. O segundo elemento é o cronológico/temporal, ou seja, o autor, no momento do crime, em razão da doença da qual é portador, precisa apresentar um estado de anormalidade psíquica que o torne incapaz de entender o sentido ético-jurídico de sua conduta ou, caso tenha esse entendimento, ter a doença e seu estado de perturbação psíquica eliminado a sua capacidade volitiva. Em suma, é necessário que a anormalidade cause o vício de entendimento e de vontade.
O estudo dos transtornos mentais se faz necessário uma vez que, na prática, verifica-se que os operadores do Direito enfrentam dificuldades ao tratar do assunto, posto que, em sua maioria, são leigos e fazem confusão entre os conceitos de doença mental (de origem biopsicossocial), as anomalias advindas de retardo mental (origem biológica) e os desvios de personalidade (de origem psicossocial), o que acaba por prejudicar o réu e a correta aplicação da lei ao caso concreto.
De acordo com a Psiquiatria, são consideradas doenças mentais as chamadas psicoses. O psicótico costuma apresentar perda de contato com a realidade e sintomas produtivos, tais como delírios e alucinações. A grave alteração da consciência é capaz de provocar no indivíduo o efeito de estar sempre convicto da verdade, o que o impede de ver a realidade dos fatos.
A psicose pode ter origem orgânica (disfunções cerebrais) ou funcional (psicológica ou comportamental). São exemplos de psicose: a) esquizofrenia, b) transtorno bipolar de humor, c) paranóia. Também podem ser consideradas doenças mentais o alcoolismo e a toxicomania.
O DESENVOLVIMENTO MENTAL RETARDADO OU INCOMPLETO
Ao lado da doença mental, entre as causas que excluem a imputabilidade do agente está o desenvolvimento mental retardado ou incompleto. São os casos em que a capacidade mental do indivíduo é incompatível com o estágio de vida em que se encontra, estando aquém do desenvolvimento normal para sua idade cronológica. Em razão da baixa capacidade mental, fica impossibilitado de avaliar racionalmente as situações da vida e, por conseguinte, é inimputável por não possuir o pleno entendimento e discernimento acerca de seus atos. Cita-se como exemplo os oligofrênicos e os portadores da Síndrome de Down.
Em se tratando de personalidades psicopáticas, a grande polêmica diz respeito ao parágrafo único, do art. 26, da Lei Penal, que define esses indivíduos como semi-imputáveis.
Os perturbados mentais ou detentores de personalidades anormais ou desajustadas, não são, propriamente, portadores de doença mental. A Lei os considera semi-imputáveis pela capacidade de entendimento e posição fronteiriça com os enfermos mentais, o que constitui um grande equívoco, pois a realidade tem mostrado que os portadores de personalidades psicopáticas estão por trás da maioria dos crimes considerados bárbaros, com alto grau de violência e perversidade.
Embora sejam providos de inteligência e capacidade de entendimento, são incapazes de controlar seus impulsos e de autogovernar-se, sendo carentes de um dos principais elementos da imputabilidade que é a capacidade de se determinar (vício de vontade).
Segundo a maioria dos doutrinadores, são esses indivíduos que deveriam, na ordem penal, serem isentos de pena e submetidos a tratamento curativo nos hospitais de custódia, posto que suas anomalias raramente têm cura. São pessoas anti-sociais, com elevado grau de periculosidade.
Por isso, o citado parágrafo único do art. 26 do CP, ao colocar os indivíduos sociopatas na condição de responsáveis relativos, preconiza que fazem jus a uma atenuação sensível da pena. A situação é digna de insegurança jurídica.
É importante registrar, que a Lei Adjetiva determinou que a verificação da saúde mental do agente, deve, obrigatoriamente, ser diagnosticada por perícia médica.
Atualmente, embora ainda vigore o princípio da não hierarquia entre as provas penais, o juiz, para acatar ou rejeitar um laudo que ateste a inimputabilidade do acusado, mas é obrigado a fundamentar sua decisão de forma precisa e coerente. O poder que a lei lhe confere de não ficar adstrito ao laudo pericial, não quer dizer que possa assumir as funções de expert. O juiz não pode ignorar a perícia sem embasamento científico.
Todavia, caso o magistrado entenda que o laudo pericial é falho, genérico ou incompleto, pode requisitar a retificação. Destarte, não lhe é permitido afastar o laudo como se esse não existisse, nem proferir opiniões pessoais que se sobreponham ao conhecimento científico e irrefutável dos peritos.
DA MEDIDA DE SEGURANÇA
A medida de segurança é aplicável aos inimputáveis e excepcionalmente ao semi-imputáveis. Visam somente à prevenção especial, por meio do tratamento curativo do agente, com vistas à recuperação da sua saúde mental. Possui prazo de duração determinado no mínimo, qual seja de três anos, e absolutamente indeterminado no máximo, cessando somente com o desaparecimento da periculosidade do agente, que deverá ser periodicamente verificada por exame médico, nos termos dos Artigos 96 e 97 do Código Penal.
CAPÍTULO II
O ERRO NO DIREITO PENAL
Após discorrermos acerca da inimputabilidade penal, por anormalidade mental, agora, cabe-nos adentrar na temática sobre o erro no Direito Penal. Antes, porém, é necessário fazermos uma distinção entre ignorância e erro, para assim, adentrarmos na temática deste capítulo.
O ERRO é a falsa representação da realidade; é a crença de ser A, sendo B; é o equivocado conhecimento de um elemento, ou seja, é um vício de consentimento; enquanto que a IGNORÂNCIA é um acontecimento humano de estado negativo. A ignorância difere do erro por ser a falta de representação da realidade; o total desconhecimento, isto é, a ausência do saber de determinado objeto.
Sendo assim, o erro e a ignorância, para o Código Penal brasileiro, quase sempre se equivalem. Portanto, quando se refere a erro, nosso código normativo, também se refere à ignorância.
Pois bem.
Dito isto, podemos afirmar, que existem dois tipos de erro em nossa esfera penal: erro de tipo e erro de proibição, é o que iremos debater a partir de então.
ERRO DE TIPO
O Erro de Tipo, está previsto no Artigo 20 do Código Penal. É o erro que incide sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou sobre dados secundários da norma penal incriminadora, em outras palavras, é aquele que incide sobre as elementares ou sobre as circunstâncias da figura típica da norma penal incriminadora. Como nos ensina o doutrinador Damásio Evangelista de Jesus: “É o que faz o sujeito supor a ausência de elemento ou circunstância da figura típica incriminadora ou a presença de requisitos da norma permissiva.”
Sendo assim, o “erro de tipo” ocorre na ausência de consciência do ato praticado, ou seja, o agente desconhece a ilicitude do fato, porém, acaba por praticá-lo.
O Erro de tipo por sua vez, subdivide-se em duas esferas, quais sejam: Erro de tipo essencial e Erro de tipo acidental.
Já o erro de tipo essencial, por sua vez, subdivide-se em: a) erro escusável ou invencível; erro inescusável ou vencível.
O erro de tipo acidental subdivide-se em: erro sobre o objeto – error in objecto, erro sobre a pessoa – error in persona, erro sobre a execução – aberratio ictus e resultado diferente do pretendido – aberratio criminis.
No erro de tipo essencial, estando o agente sem condições de compreender a ilicitude do fato, o erro de tipo essencial traz benefício ao réu. Vamos aos tipos.
1) ESCUSÁVEL
Também chamado Inevitável ou Invencível. Está previsto no CP - art. 20, caput, 1ª parte e § 1º, 1ª parte. É o erro desculpável, isto é, aquele cujas circunstâncias fazem presumir boa fé do agente, justificando a prática do ato, que não se torna suspeito ou nulo. Presume-se o erro escusável quando qualquer outra pessoa, nas mesmas circunstâncias, praticasse a mesma ação que o agente. Exclui por completo o dolo e a culpa, afastando, assim, a responsabilidade penal quando era a conduta inevitável.
2) INESCUSÁVEL
Também chamado Evitável ou Vencível. Está previsto no CP – art. 20, caput, 2ª parte e § 1º, 2ª parte.
Ocorre quando o agente age de forma descuidada. Exclui o dolo, mas, não afasta a culpa, respondendo o agente por crime culposo, quando previsto em lei. assim, o erro essencial se enquadra, basicamente em três situações:
1.ª) Quando o agente comete um delito à um bem penalmente tutelado com a total consciência real e inequívoca de todos os elementos que constituirá o tipo incriminador, não há nenhum erro, sendo assim, responsabilizado o agente pela infração cometida.
2.ª) Quando o agente comete uma infração legal sem a consciência dos elementos que constituem o tipo incriminador e em casos de condutas que impossibilitam a conscientização, nascer o erro de tipo essencial inevitável. Neste, exclui-se o dolo e a culpa, consequentemente inexiste o fato típico, excluindo a responsabilidade do agente.
3.ª) Outra situação é quando o agente não tem consciência dos elementos constitutivos do tipo penal incriminador, mas, é possível chegar a esta consciência na decorrência das circunstâncias em que praticou a conduta. Neste caso surge o erro de tipo essencial evitável. Neste, exclui-se o dolo, porém, permite a continuação existencial da culpa, permitindo a imputação do agente à um crime culposo, deste que esteja previsto em lei.
Portanto, não importando a inevitabilidade ou a evitabilidade do erro de tipo essencial, consequente será deste o afastamento do dolo.
ERRO DE TIPO ACIDENTAL
Conceitualmente, o erro de tipo acidental é aquele que vicia a vontade, mas não a exclui. É o erro que incide sobre os dados acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execução. O erro de tipo incriminador acidental não exclui o dolo e portanto, o agente responderá pelo crime. Especificamente nas suas subcategorias acontece:
Erro sobre o objeto (error in objecto)
É quando a conduta do agente recai sobre objeto (material), diverso do que gostaria de atingir. É o caso de quem rouba bijuteria acreditando ser jóia ou, simplesmente, quem rouba açúcar acreditando ser farinha. o sujeito quer cometer, por exemplo, o furto, porém, se equivoca no objeto roubado. Nos casos descritos anteriormente, à luz do erro de tipo acidental sobre o objeto, não há o maximus da beneficência do réu, pois, de qualquer forma o agente praticou ato ilícito e responderá, assim, normalmente pelo crime descrito no art. 155, caput, CP.
ERRO SOBRE A PESSOA
Está previsto no Art. 20, § 3º, CP. o agente pretendendo atingir uma pessoa se equivoca e atinge outra e tem todas as características explanadas no art. 20, §3º do CP que dita: “O erro quanto à pessoa contra qual o crime é praticado não isenta pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”. O réu responde normalmente pelo crime. Exemplo: O alguém quer matar A e enganado mata B.
ERRO SOBRE A EXECUÇÃO (aberratio ictus)
A aberratio ictus caracteriza-se na existência da aberração no ataque ou no desvio de golpe. Dá-se quando a ação ou omissão, pressupondo a intenção criminosa, não recai sobre o objeto desejado, ou recai de modo não adequado, além ou aquém da intenção, sempre sobre bem jurídico idêntico. Este erro acidental na execução recai sobre o erro sobre a pessoa.
Está previsto no Art. 73 do CP: “Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”.
Não confundir com error in persona, no qual há um erro de representação, uma confusão mental. Exemplo: O agente dispara contra uma pessoa, erra e certa outra pessoa. O agente, devido à má pontaria, levou esta outra pessoa a óbito. Houve um erro acidental na execução devido a má pontaria do delinquente.
RESULTADO DIFERENTE DO PRETENDIDO (ABERRATIO CRIMINIS)
A aberratio criminis ou delict (resultado diverso do pretendido – art. 74 CP) ocorre quando o agente pratica o ato ilícito, porém, por erro ou por acidente, atinge um resultado diferente do que pretendia, e sempre sobre bem jurídico diferente. Esta situação faz com que o agente responda por culpa, desde que o fato esteja previsto como crime culposo. Exemplo: O agente que quer furtar o carro de A, porém não consegue, vindo somente a danificar o veículo.
ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO
Este erro está previsto no Art. 20, § 2º, CP. Pode ser espontâneo ou provocado. O “provocado” pode ser por determinação dolosa ou culposa. A dolosa se dá quando o agente conscientemente induz outra pessoa a erro. Exemplo: Um sujeito B quer matar o sujeito C e, o sujeito B (no caso o terceiro) dá uma pistola para A fazendo este crer que a arma está descarregada. O sujeito A dispara contra C, subtraindo-lhe a vida. O sujeito que entregou a arma, isto é, o sujeito B responderá por crime doloso, enquanto o sujeito provocado, isto é, o sujeito A, em face de seu erro, salvo se agiu com culpa, não responde pelo crime.
ERRO DE PROIBIÇÃO
Normatizado no direito penal brasileiro pelo Art. 21 do CP, o erro de proibição é erro do agente que acredita ser sua conduta admissível no direito, quando, na verdade ela é proibida. Sem discussão, o autor, aqui, sabe o que tipicamente faz, porém, desconhece sua ilegalidade.
Assim, o Erro de Proibição recai sobre a ilicitude do fato, ou seja, o agente está certo de que não prática nenhuma ação ou omissão ilícita, excluindo a culpabilidade. No erro de proibição, o agente atua de forma errada, mas de boa fé, sem dolo.
O nosso CP, na primeira parte do art. 21 foi fiel a regra de que o desconhecimento da lei não é escusável, ou seja, se o agente desconhece a lei que proíbe abstratamente aquele comportamento, essa ignorância não o exime de responsabilidade. Regra essa que guarda total compatibilidade com o art. 3º LICC, que reza: a ninguém é dado descumprir a lei alegando que não à conhece. Até por quê, se se pudesse alegar o desconhecimento da lei, para alguém excusar-se da responsabilidade, não haveria possibilidade positiva de aplicação, tantas seriam as desculpas de desconhecimento.
O legislador determinou que o erro de proibição exclui a culpabilidade, por inexistência de potencial conhecimento de ilicitude.
É importante registrar, que o agente atua com vontade, ou seja, dolo, portanto o primeiro requisito do fato típico punível encontra-se superado. A solução da questão se dará na culpabilidade. Esta não há, uma vez que se pratica o fato por erro quanto a antijuridicidade de sua conduta.
Exemplo que vai distinguir o erro de tipo e o erro de proibição: se alguém guarda maconha em sua casa, pensando ou supondo que é uma planta inócua, uma substância terapêutica, para um chá, o caso é de erro de tipo, descrito no Artigo 20 do CPP, mas se ela guarda pensando que depositar ou guardar a droga não é proibido, ou seja, é permitido, estaremos diante de um suposto erro de proibição, nos termos do Artigo 21 do mesmo diploma legal.
CAPÍTULO III
O PROBLEMA DA EMBRIAGUEZ
Destarte, embora não seja a única causa do problema da criminalidade, a embriaguez é uma relevante mola propulsora a impulsioná-la. E sendo o crime um elemento patogênico ao corpo social, o Estado, valendo-se das normas penais, não podia deixar de se preocupar com o problema da embriaguez e com as mudanças comportamentais dela decorrentes.
Eis o motivo pelo qual o direito, enquanto regulador das condutas humanas, e principalmente o direito penal, como tutelar dos valores mais importantes do convívio social, tratou logo de cuidar do fenômeno da embriaguez. E a legislação brasileira o fez em três aspectos:
a) Segundo o art. 28, inciso II, do Código Penal, a embriaguez, voluntária ou culposa, causada pelo álcool ou substância de efeitos análogos, não exclui a imputabilidade;
b) agravando a pena quando o crime for praticado em estado de embriaguez preordenada (art. 61, inciso II, alínea a, do Código Penal); e
c) tipificando condutas (v.g., art. 306, do Código de Trânsito Brasileiro e art. 62, da Lei das Contravenções Penais).
Destarte, pela legislação atual, a imputabilidade subsiste quando a pessoa ingere bebida alcoólica voluntariamente, tenha ou não o fito de embriagar-se, e não importando se a embriaguez subsequente seja completa ou incompleta.
Por outro lado, os parágrafos primeiro e segundo do precitado dispositivo, estabelecem que a embriaguez acidental pode isentar o agente de pena ou diminuí-la, conforme, respectivamente, seja completa ou incompleta.
A primeira hipótese, qual seja, de embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior, afasta a culpabilidade. Trata-se de caso de exclusão da imputabilidade e, portanto, da culpabilidade, fundado na impossibilidade de consciência e vontade do sujeito que pratica o crime em estado de embriaguez completa acidental.
No caso do art. 28, § 2º, a redução de pena é obrigatória. Consubstancia-se em direito subjetivo do condenado, e não discricionariedade do julgador. O verbo "poder" refere-se ao quantum da diminuição (um a dois terços).
Desse modo, salienta-se, que diferente, porém, é o tratamento penal da embriaguez patológica e do alcoolismo crônico: Quanto ao art. 28, deve ser efetuada uma interpretação necessariamente restrita, excluindo-se do âmbito do dispositivo a embriaguez patológica ou crônica.
Fala-se em embriaguez patológica como aquela à que estão predispostos os filhos de alcoólatras que, sob efeito de pequenas doses de álcool, podem ficar sujeitos a acessos furiosos.
Na embriaguez crônica, há normalmente um estado mental mórbido (demência alcoólica, psicose alcoólica, acessos de delirium tremens etc.), e o agente poderá ser inimputável ou ter a culpabilidade reduzida (art. 26).
Note-se, que no caso da embriaguez patológica, pequenas doses podem fazer com que a pessoa perca totalmente o controle de si. Já no alcoolismo crônico, os danos ao sistema nervoso são permanentes. Ele consiste numa deformação persistente do psiquismo, assimilável a verdadeira psicose, e como psicose, ou doença mental, deve ser juridicamente tratado.
A respeito do alcoolismo crônico, disserta Fragoso: O alcoolismo crônico constitui caso de doença mental, que exclui ou atenua a imputabilidade. O álcool gera dependência física, com graves consequências sobre o processo volitivo, e consequentemente, sobre a capacidade de autogoverno. Esta solução não permite dúvidas. Nestes casos, no entanto, será extremamente mais difícil a já árdua tarefa de saber se o agente tinha capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se segundo tal entendimento (FRAGOSO, 2003, p. 251).
Assim, as duas figuras (patológica e crônica), são equiparadas à doença mental, aplicando-se o disposto no art. 26 do Código Penal.
CAPÍTULO IV
GENERALIDADES SOBRE A PENA
Atualmente o conceito de pena é: sanção aflitiva imposta pelo Estado, através do devido processo legal, ao autor de crime, como retribuição ao seu ato delituoso, para evitar novos delitos e visando a ressocialização do delinquente.
No Direito brasileiro, está estabelecido que a pena deverá ser estabelecida, conforme seja necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, nos termos do Artigo 59. (sendo baseada na culpabilidade do autor).
TEORIAS SOBRE A PENA:
As teorias absolutistas (Escolas Clássicas): retributivas, influenciadas pelos clássicos e pelas idéias de Kant, Hegel e Carrara, entendiam que o fundamento da pena era a retribuição simplesmente, como uma exigência de justiça. A pena então, tinha um fundamento ético, como confirmação do direito e resposta ao crime. A pena seria a negação do crime, que seria, por sua vez, a negação do direito. Logo, a pena seria a confirmação do Direito (Hegel). Nesse caso, a pena seria imposta como forma de casto, ou seja, retribuição ao crime praticado pelo autor.
As teorias relativas (Escola positivista): utilitárias, inspiradas pelo positivismo, entendiam que a pena se fundamentava na necessidade de associação de crime e temor do castigo: a intimidação de se impor uma pena a quem cometesse uma infração seria uma forma de prevenção geral negativa, e se, apesar dela, alguém praticasse um delito, a pena aplicada se justificaria no fato de que a sociedade precisa se defender. Aqui a pena seria vista como um meio de defesa social, visando a prevenção do delito.
Pela prevenção geral negativa, a pena dirige-se não apenas ao criminoso, mas também à toda comunidade, com a finalidade de dissuadir os eventuais infratores de praticar novos delitos, por intermédio da intimidação.
A teoria eclética ou mista: Ainda é considerada como sendo retributiva, porém, aplicada como meio de prevenção e com a finalidade de ressocializar o criminoso. Ela é aplicada no intuito não de castigar o delinquente, mas com o fito de readaptação social do criminoso. É a teoria que prevalece atualmente.
Características da pena
1 - Legalidade da pena; Personalidade da pena; Proporcionalidade da pena; Inderrogabilidade (certeza de punição, a pena existe para ser aplicada e cumprida, executada, a impunidade não pode ser a norma geral); pessoalidade; individualização da pena; personalização da pena – inc. XLV; humanidade (vedação da pena de morte, penas cruéis, de caráter perpétuo ou de trabalhos forçados.
Ante o exposto, podemos concluir, que a pena ainda é um mal necessário para a repressão e prevenção do crime, assim como para a conservação da sociedade juridicamente organizada, com o intuito de proteger os bens jurídicos individuais e sociais, mas devendo ser aplicada com o intuito de ressocializar o deliquente.
É bem verdade, que na prática não ocorre isso, pois o nosso sistema penitenciário é desumano, degradante, falido, corrupto e corruptor, que não recupera ninguém, é, portanto, uma verdadeira escola de crime, tendo em vista a superpopulação carcerária, onde os condenados não são recolhidos conforme os seus tipos de crimes, além da falta de trabalho, gerando, assim uma ociosidade entre os apenados.
Desse modo, concluímos também, que impossibilitada está, a finalidade da pena da doutrina penal atual, qual seja a ressocialização do criminoso, pois é só fazermos uma visita em qualquer presídio nacional.
É o que tem a dizer,
Eudes Borges.
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